Os casais homoafetivos podem comemorar!

Caros leitores, 

há dias atrás postei um comentário acerca do julgamento da ADIn 4277 e da ADPF 132, ações ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal e que versavam sobre a possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Pois bem, o julgamento das ações teve início na quarta feria (04/05/2011) e teve fim ontem (05/05/2011).

Como já esperávamos, o STF reconheceu, por unanimidade, a possibilidade de haver união estável entre casais homoafetivos.

A meu ver, caros leitores, esse foi mais um passo rumo à evolução do nosso ordenamento jurídico. Parabéns aos Excelentíssimos Ministros, que julgaram o caso com muita sabedoria e coerência.

Em breve postarei um artigo meu sobre o caso, em que analiserei mais detalhadamente este fato, e explicarei melhor o que acontecerá daqui por diante e quais direitos os casais homoafetivos passarão a ter.

Aguardem!

Lei Maria da Penha é aplicada por juiz do Rio Grande do Sul em relação homoafetiva.

Caros colegas,

o site Migalhas publicou notícia a respeito da aplicação da Lei Maria da Penha, a famosa lei que foi criada para proteger mulheres que sofrem violência doméstica.

Tem-se visto inúmeras decisões de magistrados que utilizam a lei também nos casos em que o homem é agredido pela mulher, o que, a meu ver é um equívoco. A lei foi criada para regulamentar uma situação específica que ao longo dos anos se tornou corriqueira e banalizada: a agressão física e moral da mulher no seio familiar.

Obviamente, os casos em que o homem é agredido pela mulher não devem ser desconsiderados. Qualquer agressão deve ser punida, no entanto, o que entendo é que a Lei Maria da Penha não tem essa finalidade.

O mesmo entendo com relação ao caso inédito noticiado pelo site Migalhas, em que um juiz do Rio Grande do Sul aplicou a Lei Maria da Penha em uma relação homoafetiva. 

Que fique bem claro, caros leitores, não faço aqui nenhum tipo de colocação preconceituosa nem aos homens que sofrem violência doméstica, muito menos no que tange às relações homoafetivas, posto que são assuntos que devem ser tratados com seriedade.

No entanto, apesar de concordar com algumas das nobres considerações do magistrado, entendo que existem medidas que podem ser aplicadas a casos como estes, que não a Lei Maria da Penha.

A aplicação errônea da lei tem gerado decisões alienígenas, a meu ver.

Segue abaixo a íntegra da notícia veiculada pelo site Migalhas:

União homoafetiva

No RS, lei Maria da Penha é aplicada em relação homossexual

Aplicando a lei Maria da Penha (lei 11.340/06 - clique aqui) à relação homossexual, o juiz da comarca de Rio Pardo, Osmar de Aguiar Pacheco, concedeu medida protetiva a homem que afirma estar sendo ameaçado por seu companheiro. A medida, impedindo que ele se aproxime a menos de 100 metros da vítima, foi decretada no dia 23/2.

O magistrado observou que, embora a lei Maria da Penha tenha como objetivo original a proteção das mulheres contra a violência doméstica, "todo aquele em situação vulnerável, ou seja, enfraquecido, pode ser vitimado. Ao lado do Estado Democrático de Direito, há, e sempre existirá, parcela de indivíduos que busca impor, porque lhe interessa, a lei da barbárie, a lei do mais forte. E isso o Direito não pode permitir!".

Destacou que o artigo 5º da CF/88 (todos são iguais, sem distinção de qualquer natureza - clique aqui), deve ser buscado em sua correta interpretação, a de que, em situações iguais, as garantias legais valem para todos. No caso presente, todo aquele que é vítima de violência, ainda mais a do tipo doméstica, merece a proteção da lei, mesmo que pertença ao sexo masculino.

Salientou ainda que a "vedação constitucional de qualquer discriminação e mesmo a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República, (...) obrigam que se reconheça a união homoafetiva como fenômeno social, merecedor não só de respeito como de proteção efetiva com os instrumentos contidos na legislação".

Dessa forma, concluiu, o autor da ação que alega ser vítima de atos motivados por relacionamento recém terminado, ainda que de natureza homoafetiva, tem direito à proteção pelo Estado. Decretou a medida de proibição do ex-companheiro de se aproximar mais que 100 metros da vítima e reconheceu a competência do Juizado de Violência Doméstica para jurisdição do processo.

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Pensão alimentícia e as formas de coerção para o pagamento

Bem se sabe que a responsabilidade pelo sustento dos filhos é de ambos os genitores, pai e mãe, observando-se as necessidades dos filhos e os recursos financeiros de cada um dos genitores.

No entanto, o que regularmente se vê é o descumprimento deste dever por parte de quem se obriga ao pagamento da pensão alimentícia.

Diversas são as formas de coagir o devedor de alimentos ao pagamento. A primeira e mais simples delas é o bloqueio judicial de bens e de valores em conta bancária, que dispensa maiores dilações.

A segunda é a prisão civil, que pode ocorrer quando o devedor deixar de pagar a pensão alimentícia pelo período de 03 meses ou mais, de forma consecutiva. Necessário lembrar que a prisão civil nestes casos só pode durar até 03 meses.

Recentemente, a terceira turma cível do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a pendência de recursos sobre a decisão que determina a prisão civil do devedor de alimentos não impede a sua execução.

Ou seja, ao contrário do que ocorre na prisão penal, o devedor de alimentos pode ser preso mesmo que ainda haja a possibilidade de recorrer da decisão judicial, isto porque a natureza da prisão civil é meramente coercitiva e não punitiva.

Além destas duas formas de coerção, o devedor de alimentos também pode ter seu nome incluído no SPC/Serasa. O entendimento não é majoritário, mas já existem inúmeras decisões neste sentido.

Entende-se que esta medida coercitiva teria eficácia nos casos em que o devedor esteja foragido, ou quando o período da prisão já tenha se esgostado sem que o devedor tenha pago a dívida, ou ainda quando o devedor percebe renda por meio de atividades informais e não a declara. Isto porque com a inclusão do nome do devedor no SPC/Serasa, o mesmo sofre restrições bancárias e passa a ter outros impedimentos como abrir empresas, renovar cartões de crédito, etc.

O argumento defendido por aqueles que não apoiam tal medida é de que os processos de família correm em segredo de justiça para preservar a intimidade e privacidade das partes e que a inclusão do nome do devedor de pensão alimentícia nos órgãos de cadastros de inadimplentes tornaria os fatos públicos.

No entanto, tal argumento vem perdendo força gradativamente, tendo em vista que o direito à privacidade do devedor não deve se sobrepor ao direito de subsistência dos filhos, que é corolário do próprio direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, inúmeras tem sido as decisões que determinam a inclusão do devedor de pensão alimentícia no SPC/Serasa.
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STJ - Encontra-se em pauta o reconhecimento de união estável entre casais homoafetivos

Caros leitores,

existe uma célebre frase do grande jurista Ruy Barbosa que diz: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta." Costumo me apropriar desta frase em diversos de meus debates no âmbito jurídico, pois é algo tão exato quanto a matemática.

A sociedade se modifica e evolui ao longo do tempo e assim também deve ser o Direito. Isto porque as leis são elaboradas a partir da vontade do povo e de suas necessidades. A lei é feita para a sociedade, e não o contrário.

O ordenamento jurídico deve se adequar às situações que existem nos dias atuais e não simplesmente ignorá-las. Existem fatos que não devem ser negados. Um deles é a existência de relações homoafetivas, as quais são frequentes e geram consequências sociais e jurídicas. 

O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou o tema em diversos de seus julgamentos, mas agora está em pauta talvez o mais importante deles: o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos. 

Segue abaixo nota extraída do site do e. Superior Tribunal de Justiça.

Segunda Seção decidirá possibilidade de união estável para casal homossexual

Está previsto para a próxima quarta-feira (23) o julgamento de um caso em que se discute a possibilidade de reconhecimento de união estável a um casal de homossexuais do Rio Grande do Sul. O processo é relatado pela ministra Nancy Andrighi e será julgado na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O processo foi submetido à Seção em razão da relevância do tema, por decisão dos ministros da Terceira Turma. A Seção é composta pelos dez ministros responsáveis pelos julgamentos de casos relativos a Direito de Família e Direito Privado, reunindo a Terceira e a Quarta Turma do Tribunal. Quando se adota esse procedimento, de “afetar” o processo ao colegiado maior, a intenção dos ministros é uniformizar de forma mais rápida o entendimento das Turmas ou, até mesmo, rever uma jurisprudência consolidada.

O homem que propôs a ação afirma ter vivido em “união estável” com o parceiro entre 1993 e 2004, período em que foram adquiridos diversos bens móveis e imóveis, sempre em nome do companheiro. Com o fim do relacionamento, o autor pediu a partilha do patrimônio e a fixação de alimentos, esta última em razão da dependência econômica existente enquanto na constância da união.

O juiz inicial, da Vara de Família, entendeu procedente o pedido. O magistrado reconheceu a união estável e determinou a partilha dos bens adquiridos durante a convivência, além de fixar alimentos no valor de R$ 1 mil até a efetivação da divisão. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), porém, afastou a obrigação de pagar alimentos, mas manteve a sentença quanto ao restante.

Para o TJRS, os alimentos não seriam cabíveis, em razão da pouca idade do autor e sua aptidão para o trabalho. Mas o tribunal local não negou a competência da Vara de Família para o caso, a qual efetivamente reconheceu a existência de união estável, e não de sociedade de fato, na convivência por mais de dez anos do casal homossexual.

Família efetiva

O TJRS entendeu que “a união homoafetiva é fato social que se perpetua no tempo, não se podendo admitir a exclusão do abrigamento legal, impondo prevalecer a relação de afeto exteriorizada ao efeito de efetiva constituição de família, sob pena de afronta ao direito pessoal individual à vida, com violação dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana”.

“Diante da prova contida nos autos, mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, já que entre os litigantes existiu por mais de dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera consequência”, concluiu a decisão do TJRS.

O parceiro obrigado a dividir seus bens alega, no STJ, que a decisão da Justiça gaúcha viola artigos dos códigos civis de 1916 e 2002, além da Lei n. 9.278/1996. Esses artigos se referem, todos, de algum modo, à união estável como união entre um homem e uma mulher, ou às regras da sociedade de fato.

O pedido é para que seja declarada a incompetência da Vara de Família para o caso e para que apenas os bens adquiridos na constância da união sejam partilhados, conforme demonstrada a contribuição efetiva de cada parceiro.

Presunção de esforço

Na Terceira Turma, outro processo em andamento pode afirmar a presunção de esforço comum na construção do patrimônio em uniões afetivas. Para a ministra Nancy Andrighi, reconhecer proteção patrimonial similar à do Direito de Família em uniões homoafetivas atende ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e promove dois objetivos fundamentais da República: a erradicação da marginalização e a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de preconceito.

O voto da relatora afirma que, na falta de lei específica, o Judiciário não pode ser omisso. Por isso, a analogia deve ser aplicada no caso concreto. O entendimento foi parcialmente seguido pelo ministro Massami Uyeda. Após pedido de vista, o ministro Sidnei Beneti votou contra a presunção de esforço. O julgamento está interrompido por novo pedido de vista, do ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Além de seu voto, falta o do desembargador convocado Vasco Della Giustina.

Sociedade de fato

Em dezembro, a mesma Terceira Turma decidiu dois casos similares, em que o Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu do entendimento da Justiça gaúcha. Os recursos foram providos pela Turma. Em ambos, um dos parceiros havia falecido e se discutia a sucessão dos bens.

Naquela ocasião, os ministros aplicaram a jurisprudência do STJ, estabelecida em 1998 (Resp 148.897), que exige a comprovação de que os bens adquiridos durante a convivência tiveram origem em esforço comum dos companheiros. Segundo esse entendimento, feita a prova da contribuição de cada parceiro na construção do patrimônio comum, pode ser feita a partilha, na proporção do esforço individual. Para essa linha de pensamento, aplica-se a regra da sociedade de fato às uniões homoafetivas.

Esses casos pertenceriam, portanto, ao Direito das Obrigações, e não ao Direito de Família. “A repartição dos bens, sob tal premissa, deve acontecer na proporção da contribuição pessoal, direta e efetiva de cada um dos integrantes de dita sociedade”, explicou, em seu voto, o desembargador convocado Vasco Della Giustina. As ações foram devolvidas ao TJRS para novo julgamento, com observação das regras definidas pelo STJ.

Lacuna legal

Já em 2008, no julgamento do Resp 820.475, o STJ permitiu o seguimento de uma ação de declaração de união estável entre homossexuais. Por maioria, a Quarta Turma, em voto de desempate do ministro Luis Felipe Salomão, afirmou que a lei não proíbe de forma taxativa a união homoafetiva.

Como o julgador não pode alegar a ausência de previsão legal para deixar de decidir um caso submetido ao Judiciário, a Turma entendeu válida, em tese, a adoção da técnica de integração por meio da analogia. Assim, ao aplicar a lei, o juiz poderia fazê-la abranger casos não expressamente previstos, mas que, na essência, coincidissem com os abordados pelo legislador.

Nesse processo, os parceiros buscavam o reconhecimento de união estável na convivência por mais de 20 anos. Chegaram a se casar no exterior. Mas a Justiça do Rio de Janeiro extinguiu a ação, por entender ser impossível juridicamente a união estável homossexual.

A análise naquele julgamento se fixou na questão processual da viabilidade da própria ação. Os ministros não discutiram o mérito do direito dos autores, isto é, a possibilidade efetiva de união estável entre parceiros homoafetivos, como ocorrerá agora.

O Ministério Público Federal (MPF) recorreu, alegando violação à Constituição, mas o STJ não acolheu os argumentos. Outro recurso, apresentado ao Supremo Tribunal Federal (STF), aguarda decisão desde maio de 2010 (AI 794.588).

No entanto, em abril de 2010, ao julgar outro recurso (Resp 889.852) a Quarta Turma pacificou o entendimento de que as uniões homoafetivas merecem tratamento idêntico ao conferido às uniões estáveis. Na hipótese, os ministros permitiram que o nome da companheira de uma homossexual que havia adotado dois irmãos constasse também dos registros das crianças, sem a especificação da condição paterna ou materna.

O relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, observou os fortes vínculos afetivos entre as adotantes e as crianças e concluiu que a situação estava consolidada. “ O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da ‘realidade’, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que elas, solidariamente, compete a responsabilidade”, afirmou.

Na ocasião do julgamento, o ministro Aldir Passarinho Júnior destacou que a jurisprudência do STJ vem fortalecendo esta compreensão. Para ele, o Tribunal vem caminhando no sentido de que é necessária maior proteção aos menores adotandos, “que estão muito bem assistidos pelo casal em questão”.

Vanguarda

Em outros temas, o STJ já se posicionou na vanguarda jurisprudencial. No Resp 395.904, a Sexta Turma entendeu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) deviam pensão ao companheiro do segurado falecido. O relacionamento durou 18 anos.

O STF ainda não decidiu o recurso contra essa decisão, que já conta com parecer favorável do MPF ao pensionista (RE 495.295). Para o INSS, o beneficiário não seria dependente do segurado, o que impediria o pagamento. O processo deu entrada no Supremo em 2006.

Segundo o voto do ministro falecido Hélio Quaglia, a legislação previdenciária não pretendeu excluir o conceito de união estável da relação homoafetiva. A Constituição, no campo previdenciário, não teria feito essa exclusão (artigo 201, inciso V). Diante da lacuna legal, o próprio INSS teria editado norma regulamentando os procedimentos para concessão de benefícios a parceiros homossexuais.

Em outra decisão, o STJ permitiu a inscrição do companheiro homossexual em plano de saúde (Resp 238.715). Em seu voto, o ministro aposentado Humberto Gomes de Barros afirmou: “O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana”. Por isso, a relação homoafetiva geraria direitos analógicos aos da união estável.

Nesse caso, os parceiros viviam juntos há sete anos e eram portadores de HIV. O pedido tratava expressamente de união estável, que permitiria a inclusão no plano de assistência médica empresarial. A Justiça gaúcha recusou a declaração de união estável, mas garantiu a inscrição no plano, o que foi mantido pelo STJ. O caso também está pendente de julgamento no STF desde 2006, com parecer do MPF pela manutenção da decisão do STJ (RE 515.872).

Adoção

Em agosto de 2010, o STJ garantiu, novamente, a um casal homossexual feminino a adoção de dois irmãos biológicos. Uma das parceiras já havia adotado as crianças desde o nascimento, e a companheira pediu na Justiça seu ingresso na adoção, com inserção do sobrenome nos filhos. Essa decisão está sendo questionada pelo Ministério Público gaúcho no STF, cujo processo deu entrada em outubro (RE 631.805).

O Judiciário gaúcho atendeu o pedido inicial, determinando a inserção da companheira no registro, sem menção específica das palavras “pai” ou “mãe” ou da condição materna ou paterna dos avós. No entender do TJRS, “os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores”.

“É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes”, asseverou o tribunal local.

O Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu da decisão, mas o STJ afirmou a prevalência da solução que melhor atendesse aos interesses das crianças. O processo listou diversos estudos científicos sobre o tema indicando a inexistência de inconvenientes na adoção das crianças por casal homossexual. Segundo os estudos, o fundamental é a qualidade do vínculo e do afeto do meio em que serão incluídas as crianças.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, “em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal”.

“A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, de desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade”, completou.

Lei e jurisprudência

O ministro João Otávio de Noronha, ao votar nesse processo, respondeu à crítica recorrente de que o Judiciário nacional tem legislado sobre o Direito de Família: “Toda construção de direito familiar no Brasil foi pretoriana. A lei sempre veio a posteriori. Com o concubinato foi assim, com a união estável foi assim”, lembrou.

“No caso, é preciso chamar a atenção para o seguinte: a lei não proíbe, ela garante o direito tanto entre os homoafetivos, como entre os héteros [heterossexuais]. Apenas lhes assegura um direito, não há vedação. Não há nenhum dispositivo que proíba, até porque uma pessoa solteira pode adotar. Então, não estamos aqui violando nenhuma disposição legal, mas construindo em um espaço, em um vácuo a ser preenchido ante a ausência de norma, daí a força criadora da jurisprudência. É exatamente nesse espaço que estamos atuando”, concluiu.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça



Terceirização de serviços em órgãos da Administração Pública

Caros colegas leitores,

após algum tempo sem publicações novas aqui no nosso blog, estou de volta com força total.

Recentemente, no Distrito Federal, funcionários terceirizados do Ministério das Cidades entraram em greve para tentarem defender seus direitos trabalhistas, tendo em vista a falta de pagamento de seus salários e outros benefícios pela empresa Orion, a qual foi contratada pelo órgão para intermediar os contratos de trabalho. Tal fato me fez refletir sobre a terceirização de serviços na Adminstração Pública e qual a responsabilidade efetiva dos órgãos públicos nos casos de inadimplemento dos encargos trabalhistas dos funcionários terceirizados.

O tema é bastante extenso e eu poderia escrever longas páginas sobre ele. Mas vou tentar ser o mais clara possível para entendimento de todos os leitores.  

Bem, inicialmente, cumpre-nos lembrar que a terceirização de serviços nos órgãos da Administração Pública somente pode ocorrer no âmbito de suas atividades-meio, ou seja, aquelas que não são a atividade principal (atividade-fim) a que se destina o órgão, mas que são necessárias para que esta atividade principal seja realizada com efetidade.

Para melhor entendimento, basta imaginarmos uma empresa privada que exerça a atividade de locação de veículos, por exemplo. Sua atividade principal (atividade-fim) é a locação de veículos, no entanto, existem outros serviços que devem ser realizados para que a empresa possa exercer a atividade de locação com qualidade. Por exemplo, a empresa vai precisar de um sistema informatizado, serviços de limpeza de seu estabelecimento, serviços de contabilidade, etc. Todas essas atividades são tidas como atividades-meio, mas são de extrema importância para que a atividade principal seja exercida regularmente.

Imaginemos então, que no lugar desta empresa privada, estamos diante de um órgão público. Ele tem sua atividade precípua (atividade-fim) determinada por lei e esta depende de várias outras - as chamadas atividades-meio - para ser realizada.

De acordo com a legislação brasileira, o ingresso para a carreira no serviço público somente se dá através da realização de concurso público. No entanto, é possível que os órgãos públicos terceirizem os serviços considerados como atividades-meio, como por exemplo aquelas relacionadas à limpeza, à operação de elevadores, à conservação, à vigilância e manutenção de prédios, as relativas aos serviços de tecnologia da informação, entre outras.

Assim, os órgãos da Administração Pública, através de procedimentos licitatórios, pode contratar empresas para fornecerem tais serviços.

O contrato com as empresas terceirizadas deve ser realizado dentro dos termos da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) e cabe ao órgão público, tomador dos serviços, fiscalizar a execução desses contratos, bem como se a empresa contratada vem cumprindo regularmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias.

Diante disto, tem-se que a empresa contratada /terceirizada é a responsável direta pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais relacionados aos seus funcionários. No entanto, esta responsabilidade não exclui a obrigação legal de fiscalização por parte do órgão público tomador do serviço.

É importante salientar essa questão da obrigatoriedade de fiscalização pelo órgão público para entender os limites de sua responsabilização pelos encargos trabalhistas, previdenciarios e fiscais, subsidiariamente às empresas contratadas/terceirizadas.

Há alguns anos atrás, a regra é que os órgãos públicos/tomadores de serviço eram tidos como responsáveis subsidiários quanto aos encargos trabalhistas dos funcionários terceirizados. Ou seja, uma vez que as empresas contratadas descumprissem o pagamento de tais encargos, o órgão público era chamado a responder pelos mesmos, conforme o que dita a súmula 331, IV, do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita:

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Ocorre que a Lei de Licitações, que regula os contratos com a Administração Pública, foi alterada, mais especificamente seu artigo 71, parágrafo 1º, que passou a dizer que os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais relacionados aos contratos são de responsabilidade da empresa contratada/terceirizada e que a inadimplência desses encargos não transfere a responsabilidade pelo pagamento para o órgão público tomador do serviço. Tal artigo foi recentemente declarado constitucional pelo STF.

No entanto, o mundo jurídico deve ser analisado como um todo e a interpretação das diversas normas jurídicas deve ser feita de forma harmônica e aplicada ao caso concreto. Assim, o entendimento atual é de que, regra geral, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é somente da empresa contratada/terceirizada, salvo se o órgão público participou da execução dos contratos e foi omisso quanto à sua fiscalização.

No caso acima citado, dos funciónários do Ministério das Cidades, o caso concreto deve ser analisado. Se houve ou não omissão do próprio órgão público tomador dos serviços no que tange à fiscalização dos contratos de trabalho, isso definirá se o mesmo é ou não responsável pelo pagamento dos encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores, de forma subsidiária à empresa contratada, Orion, a fim de se garantir efetivamente os direitos lesados.

Mas a principal consequência deste fato específico, no Distrito Federal, são os reflexos causados e que podem mudar a postura do próprio governo no que tange à terceirização nos órgãos públicos, para que os mesmos tenham maior cautela no que tange à escolha das empresas contratadas e análise de sua idoneidade. 

O que não se pode admitir, em hipótese alguma, é que a Administração Pública contrate com empresas terceirizadas sem avaliar cautelosamente a idoneidade das mesmas, como ocorre em vários casos, se valendo, posteriormente, dos ditames legais para não se responsabilizar pelos encargos trabalhistas e previdenciários dos funcionários lesados.

Além disto, apenas para finalizar, é evidente que em casos de contratos irregulares, como os que são feito sem o devido procedimento licitatório, ou quando houver dispensa ilegal de licitação, o órgão público será responsabilizado pelos encargos oriundos do contrato de trabalho.

Como disse anteriormente, poderia escrever muito mais sobre o tema em questão, mas espero que este artigo tenha servido para elucidar, de forma clara e objetiva, os limites da responsabilidade dos órgãos públicos quanto aos contratos de funcionários terceirizados.

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Estupro e atentado violento ao pudor: crime único

Bom dia, caros colegas!

Após algum tempo sem postar nada em meu blog, volto hoje com uma notícia que eu já esperava desde a última reforma do nosso Código Penal!

Há tempos atrás postei aqui um texto sobre a referida reforma (sem ser de minha autoria) e as possíveis consequências da interpretação com relação aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Passariam eles a ser considerados crime único por estarem no mesmo tipo penal? A Sexta Turma do STJ entendeu que sim (confira texto abaixo). Agora pasmem! A reforma que veio acrescentar mais um retalho a essa imensa colcha que é o nosso Código Penal, na prática acabou por minorar a pena para esses crimes.

Se antes o estupro e o atentado violento ao pudor cometidos contra uma única vítima numa mesma circunstância eram tidos como crimes distintos por estarem em tipos penais diversos e, portanto, apenados fortemente por se tratar de concurso material de crimes (ou crime continuado, para alguns), hoje a pena é menor, por se tratar de um único crime.

Perceberam a ironia, caros leitores? Ao invés de punir mais gravemente o indivíduo que comete crimes contra a dignidade sexual, o legislador fez com que o Código Penal passasse a ser mais benéfico. E por que não dizer mais complacente com os casos de estupro? 

Segue abaixo a notícia. Leiam, reflitam e tirem suas conclusões!

DECISÃO

Após mudança no CP, estupro e atentado violento ao pudor contra mesma vítima em um mesmo contexto é crime único

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu como crime único as condutas de estupro e atentado violento ao pudor realizadas contra uma mesma vítima, na mesma circunstância. Dessa forma, a Turma anulou a sentença condenatória no que se refere à dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo juiz das execuções.

No caso, o agressor foi denunciado porque, em 31/8/99, teria constrangido, mediante grave ameaça, certa pessoa às práticas de conjunção carnal e coito anal. Condenado à pena de oito anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime fechado, a pena foi fixada, para cada um dos delitos, em seis anos e seis meses de reclusão, diminuída em um terço em razão da sua semi-imputabilidade.

No STJ, a defesa pediu o reconhecimento do crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, com o consequente redimensionamento das penas.

Ao votar, o relator, ministro Og Fernandes, destacou que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/09, havia fértil discussão acerca da possibilidade, ou não, de se reconhecer a existência de crime continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor.

Segundo o ministro, para uns, por serem crimes de espécies diferentes, descaberia falar em continuidade delitiva. A outra corrente defendia ser possível o reconhecimento do crime continuado quando o ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por caracterizar o chamado prelúdio do coito.

“A questão, tenho eu, foi sensivelmente abalada com a nova redação dada à Lei Penal no título referente aos hoje denominados ‘Crimes contra a Dignidade Sexual’. Tenho que o embate antes existente perdeu sentido. Digo isso porque agora não há mais crimes de espécies diferentes. Mais que isso. Agora o crime é único”, afirmou o ministro.

Ele destacou que, com a nova lei, houve a revogação do artigo 214 do Código Penal, passando as condutas ali tipificadas a fazer parte do artigo 213 – que trata do crime de estupro. Em razão disso, quando forem praticados, num mesmo contexto, contra a mesma vítima, atos que caracterizariam estupro e atentado violento ao pudor, não mais se falaria em concurso material ou crime continuado, mas, sim, em crime único.

O relator ainda destacou que caberia ao magistrado, ao aplicar a pena, estabelecer, com base nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal, reprimendas diferentes a agentes que pratiquem mais de um ato libidinoso.

Para o relator, no caso, aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. Isso porque o réu foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima.

Quanto à dosimetria da pena, o ministro Og Fernandes entendeu que o processo deve ser devolvido ao juiz das execuções. “A meu juízo, haveria um inconveniente na definição da sanção por esta Corte. É que, em caso de eventual irresignação por parte do acusado, outro caminho não lhe sobraria a não ser dirigir-se ao Supremo Tribunal. Ser-lhe-ia tolhido o acesso à rediscussão nas instâncias ordinárias. Estar-se-ia, assim, a suprimir graus de jurisdição”, afirmou o ministro.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Fonte: STJ

Pensão alimentícia incide sobre 13º salário e 1/3 de férias

STJ - Pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro e o terço constitucional de férias

A 2ª seção do STJ julgou, conforme o rito do recurso repetitivo, processo que questionava a incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente, por gratificação natalina e gratificação de férias.

A seção, seguindo o voto do relator, desembargador convocado Paulo Furtado, firmou a tese de que a pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro e o terço constitucional de férias, pois tais verbas estão compreendidas nas expressões 'vencimento', 'salários' ou 'proventos' que consubstanciam a totalidade dos rendimentos recebidos pelo alimentante.

No caso, um menor, representado por sua mãe, recorreu ao STJ após decisão do TJ/RJ que considerou não abrangida na pensão alimentícia a gratificação natalina e a gratificação de férias recebidas pelo alimentante.

Processo Relacionado : Resp 1106654 - clique aqui.

Fonte: site Migalhas

União estável - partilha de bens

União estável

STJ - Imóvel adquirido por companheiro e alienado à companheira não está sujeito à partilha

Não está sujeito à partilha o imóvel adquirido pelo companheiro, na constância da união estável e vendido à companheira dentro do mesmo período de vida em comum.

A 4a turma do STJ não acolheu o pedido do ex-companheiro e manteve decisão de segunda instância que afastou o imóvel da partilha de bens.

A ex-companheira ajuizou ação de reconhecimento e dissolução de sociedade contra o ex-companheiro em 1998. Ele, por sua vez, apresentou reconvenção, objetivando trazer à partilha o imóvel que ele vendeu a ela, ainda durante o período da convivência em comum.

Em primeira instância, a ação foi julgada parcialmente procedente e a reconvenção foi provida para reconhecer, com fulcro no artigo 1º da lei 9.278/96, a união estável no período compreendido entre meados de 1982 até dezembro de 1998 e dissolvê-la, devendo os bens adquiridos durante o período da união serem partilhados na proporção de 50% para cada um, incluindo o imóvel descrito na escritura. Quanto à guarda dos filhos, ficou estabelecido que a filha ficaria com o pai e o menino com a mãe, sendo as visitas livres, a critério dos menores.

A ex-companheira apelou da sentença ao TJ/DF que proveu a apelação por entender que havendo entre eles ajuste formal acerca de imóvel, com transferência deste, por meio de escritura pública de compra e venda, para a ex-companheira antes da separação do casal, tal conduz a exclusão do bem do respectivo procedimento de partilha.

Inconformado, o ex-companheiro recorreu ao STJ alegando que o imóvel foi adquirido por ele, a título oneroso, na constância da união estável e excluído da partilha sob o fundamento de que a escritura de compra e venda juntada aos autos, demonstrando a transação entre eles sobre o aludido bem, teria o condão de excluí-lo da partilha.

Ao analisar a questão, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que havendo compra e venda do imóvel, com o respectivo pagamento das parcelas ao ex-companheiro, como apontado pelas instâncias ordinárias, a manutenção do bem no inventário de partilha implicaria o enriquecimento ilícito da parte, já que recebera o valor correspondente ao imóvel ao aliená-lo à companheira. Assim, o imóvel objeto do contrato de compra e venda entre eles resta excluído da partilha.

O ministro ressaltou, ainda, que ao concluir o negócio jurídico, anterior à dissolução da união estável, o qual impugna obrigações bilaterais para as partes, o ex-companheiro obteve vantagem econômica não sendo razoável que agora, por meio de partilha, receba 50% do valor do imóvel que, no exercício de sua autonomia privada, já vendera à companheira. A alienação, por si só, é ato contrário, incompatível com a postulação de partilha. Para ele, "o contrato de compra e venda, em verdade, resulta em reserva do bem em favor da companheira, tornando-o incomunicável e, portanto, não sujeito à partilha".

Obs : O STJ não informa o número do processo.

Fonte: site Migalhas

Entra em vigor a nova Lei de Adoção

Caros colegas, entra em vigor hoje a nova Lei de Adoção. Fazendo uma reflexão mais profunda sobre a nova lei, percebi algo que não chega a ser um ponto negativo, mas sim algo contraditório.

A nova lei traz muito mais mecanismos que prevêm o incentivo à permanência das crianças e adolescentes no seio de sua família de origem do que a adoção propriamente dita. Como disse, este não é um ponto negativo. No entanto, não condiz com a finalidade e denomiação da lei. A Lei de Adoção, como o prórpio nome diz, deveria prever muito mais mecanismos para facilitar a adoção no país, bem como acelerar os processos.

Não obstante isso, de forma geral, vejo a lei como algo positivo e espero que surta os efeitos intencionados pelo legislador.

Novas súmulas do STJ

A 2ª Turma do STJ editou quatro novas súmulas. Segue o teor de cada uma delas.

Súmula 402
"O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão".

Súmula 403

"Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais".

Súmula 404

"É dispensável o AR na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros".

Súmula 405

"A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos".

Súmulas Vinculantes

Caros colegas, o Supremo aprovou mais cinco novas súmulas vinculantes. Segue abaixo um texto publicado pelo site Migalhas.

STF aprova cinco novas súmulas vinculantes

O STF aprovou ontem, 29/10, cinco novas súmulas vinculantes sobre temas diversos.

Com esses verbetes, a Corte totaliza 21 súmulas com efeito vinculante, que vêm sendo editadas desde maio de 2007.

Os verbetes foram analisados e aprovados por meio de Propostas de Súmulas Vinculantes (PSVs).

•Confira abaixo as novas súmulas :

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•PSV 32 - Juros de mora em precatório

Por maioria, o Supremo aprovou verbete que consolida jurisprudência firmada no sentido de que não cabe o pagamento de juros de mora sobre os precatórios (pagamentos devidos pela Fazenda Federal, estadual e municipal em virtude de sentença judicial), no período compreendido entre a sua expedição – inclusão no orçamento das entidades de direito público – e o seu pagamento, quando realizado até o final do exercício seguinte, ou seja, dentro do prazo constitucional de 18 meses. Somente o ministro Marco Aurélio foi contra a aprovação do verbete.

"Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos".

•PSV 36 – Inelegibilidade de ex-cônjuges

Também por maioria, o Supremo aprovou verbete que impede ex-cônjuges de concorrer a cargos eletivos caso a separação judicial ocorra no curso do mandato de um deles. O ministro Marco Aurélio ficou vencido por acreditar que eventual vício na dissolução do casamento deve ser "objeto de prova".

"A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal".

•PSV 40 – Taxa de coleta de lixo

Por unanimidade, o Supremo aprovou verbete que confirma a constitucionalidade da cobrança de taxas de coleta, remoção e destinação de lixo tendo por base de cálculo a metragem dos imóveis.

"A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF".

•PSV 42 – GDATA

Por maioria, o Supremo aprovou súmula vinculante que reconhece o direito de servidores inativos de receberam a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA). O ministro Marco Aurélio foi contra a aprovação do verbete. Para ele, a Constituição Federal permite tratamento diferenciado entre servidores da ativa e os inativos.

Já o ministro Dias Toffoli afirmou que a súmula vai acabar com processos múltiplos sobre o tema. Ele registrou inclusive que quando era advogado-geral da União editou súmula para impedir que a advocacia pública continuasse recorrendo de decisões que autorizavam o pagamento da gratificação, após decisão do Supremo que aprovou a legalidade da GDATA. Dias Toffoli exerceu o cargo de advogado-geral da União antes ser empossado ministro do Supremo, no último dia 23.

"A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos".

•PSV 21 – Depósito prévio

Por unanimidade, o Supremo aprovou súmula vinculante que impede a exigência de depósito prévio ou de arrolamento de bens como condição para apresentar recurso perante a Administração Pública.

"É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

Fonte: site Migalhas

Alteração do Código Penal - crimes contra a liberdade sexual

Publico aqui texto publicado pelo site Consultor Jurídico e escrito pela advogada Taiana Alves Monteiro sobre a recente alteração do Código Penal no que concerne aos crimes contra a liberdade sexual.

Alteração em leis beneficia vítimas

Por Taiana Alves Monteiro

O crime do artigo 140, parágrafo 3º do Código Penal trata sobre a injúria consistente na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, prevendo uma pena de reclusão de um a três anos e multa. Esse crime se procedia mediante queixa, conforme artigo 145 do Código Penal. No entanto, com a nova redação dada a este dispositivo pela Lei 12.033/09, o crime previsto no artigo 140, parágrafo 3ª do Código Penal passa a se proceder mediante ação penal pública condicionada.

A nova redação do parágrafo único, do artigo 145, Código Penal, passa então a vigorar da seguinte forma: “Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do artigo 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do parágrafo 3º do artigo 140 deste Código”. Ou seja, esse crime agora, é de ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

Os crimes contra a liberdade sexual também tiveram a sua forma de procedimento alterada. Então, antes de tratar como era antes e como é agora, importante fazer algumas ponderações.

Nesse aspecto, há de se ressaltar alguns pontos inovados pela Lei 12.015/09. Não existe mais o crime de atentado violento ao pudor, este foi inserido na conduta do estupro, o que era tipificado como atentado violento ao pudor está dentro da tipificação de estupro. Ademais, o Capítulo II, que antes tratava sobre a Corrupção de Menores (eis que o crime de sedução já havia sido revogado), hoje trata sobre Crimes Sexuais contra Vulneráveis, compreendendo apenas o artigo 218, o qual reza: “Induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem”.

Feitas essas breves considerações, o que tínhamos antes era o procedimento mediante queixa para os crimes contra a liberdade sexual (Capítulo I) e de corrupção de menores (Capítulo II). Contudo, se procedia mediante ação penal pública nos casos em que a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família e se o crime houvesse sido cometido com abuso do pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador, de acordo com o artigo 225 do Código Penal.

O que temos atualmente, com a nova Lei 12.015/09 é que os crimes contra a liberdade sexual (Capítulo I) e os crimes sexuais contra vulnerável (Capítulo II) se procedem mediante ação penal pública condicionada à representação e mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, conforme artigo 225, caput e parágrafo único do Código Penal, com a redação dada pela Lei 12.015/09.

Dessa forma, ambos os crimes que se procediam mediante queixa passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação. Passemos à análise do instituto da queixa ou ação penal privada e da ação penal pública condicionada à representação para que possamos fazer uma análise sobre as vantagens e desvantagens da alteração legislativa.

A ação penal privada é utilizada para aqueles crimes que afetam mais a intimidade da vítima, do que propriamente à sociedade. Cabe à vítima fazer um juízo e analisar se o processo é procedente ou não. O legitimado é o querelante (vítima ou representante legal) e não o Ministério Público.

As modalidades de ação penal privada são as seguintes: exclusiva, personalíssima ou subsidiária da pública. No que tange à primeira, é a que tem maior incidência e pode ser proposta pelo ofendido, se maior de dezoito anos e capaz mentalmente; por seu representante legal, se o ofendido for menor de dezoito anos ou incapaz mentalmente; ou ainda, no caso de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo cônjuge/companheiro, ascendente, descendente ou irmão. Já no que se refere à segunda modalidade, a titularidade para oferecimento da queixa é atribuída exclusivamente ao ofendido.

Assim, nem mesmo a morte da vítima passa a legitimidade ao cônjuge/companheiro, ascendente, descendente ou irmão. Nesse caso, a morte da vítima gera a extinção de punibilidade. O único exemplo de crime que tem a aplicação dessa forma de ação penal privada é o previsto no artigo 236, Código Penal (induzimento à erro essencial e ocultação de impedimento). Por fim, em relação à terceira modalidade, é aquela que é cabível quando o Ministério Público não intenta a ação no prazo devido, qual seja, seis meses contados do dia em que se esgota o prazo do Ministério Público.

Podemos afirmar então que nas demais formas de ação penal privada, o prazo é de seis meses contados do dia que se sabe quem é o autor do crime.

Os princípios da ação penal privada são: oportunidade, disponibilidade, individualidade e intranscendência. O primeiro significa que o ofendido tem total liberdade para decidir se realmente quer ou não processar o agente do crime. Em relação ao segundo, o querelante pode desistir da propositura ou do prosseguimento da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória. No que tange ao terceiro, o ofendido, optando pela propositura da ação, não pode escolher dentre os autores do fato criminoso qual deles irá processar. Ou processa todos ou nenhum. No que se refere ao último princípio, tem-se que a ação penal somente pode ser proposta contra quem se imputa a prática da infração.

O ofendido pode dispor da ação penal privada das seguintes formas: decadência (deixa escoar o prazo de seis meses); renúncia (abdicar o direito de queixa, somente pode ocorrer antes de iniciada a ação penal, é sempre ato unilateral, possui natureza jurídica de extinção de punibilidade); perdão (só existe após iniciada a ação penal, é sempre ato bilateral, se quiser aceitar o perdão basta fazer às expressas ou ficar calado por três dias – artigo 58, CPP, é possível o perdão parcial quando tiver dois crimes); perempção (ocorre quando se deve fazer um ato processual e não faz – artigo 60, CPP).

Já a ação penal pública é aquela em que o titular do direito de representação é o Ministério Público.

As modalidades de ação penal pública são incondicionada, que não está sujeita a uma condição de procedibilidade e a condicionada, que está sujeita a uma condição de procedibilidade, qual seja, a requisição do Ministro da Justiça ou a representação do ofendido/representante legal. Normalmente, a ação penal pública é incondicionada.

A representação é a prévia manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, eis que autoriza o início das investigações policiais e da própria ação penal. Ocorre a representação, nas situações em que o direito do ofendido é atingido de tal forma que o interesse particular no resguardo de sua intimidade se sobrepõe ao interesse público da apuração criminal.

A representação pode ser feita ao juiz, promotor ou delegado, é válida mesmo que feita para autoridade incompetente. Podem representar a vítima, sendo que se menor de dezoito anos cabe ao seu representante legal. Na iminência de colidência de interesses entre a vítima e o seu representante legal, o juiz nomeia curador especial. Não existe mais a dupla titularidade ou a vítima representa ou o seu representante legal.

Ademais, se a vítima morre, podem representar o cônjuge/companheiro, ascendente, descendente e irmão. Não é necessária formalidade alguma no ato de representar, não é essencial termo de representação.

O prazo para representação é de seis meses, contados do momento em que se sabe quem é o autor do crime, este prazo é decadencial e penal. Não é possível que seja feita a retratação da representação após oferecida a denúncia, no entanto, antes é possível. A jurisprudência entende ser possível a retratação da retratação, desde que seja no prazo decadencial de seis meses.

No que tange à requisição, esta é a manifestação de vontade do Ministro da Justiça, solicitando e autorizando que a denúncia seja oferecida pelo Ministério Público. Este não é obrigado a oferecê-la pelo fato do Ministro da Justiça estar requisitando. Não existe prazo para que essa requisição seja feita.

Os crimes que dependem de requisição do Ministro da Justiça são: crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil; crimes contra a honra cometidos contra chefes de governo estrangeiro e contra o Presidente da República; crimes contra a honra cometidos contra chefes de governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos por meio da imprensa; crimes contra a honra cometidos contra ministros do Supremo Tribunal Federal, ministros de Estado, presidente da República, presidente do Senado e da Câmara dos Deputados por meio da imprensa.

O prazo para oferecimento da denúncia ou ação penal pública é de cinco dias se o réu estiver preso, contados da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial ou de 15 dias se o réu estiver solto ou afiançado. Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

Os princípios que regem a ação penal pública incondicionada são: obrigatoriedade, indisponibilidade, oficialidade, individualidade e intranscendência. Em relação à obrigatoriedade, significa dizer que havendo indícios de autoria e materialidade de um crime, o representante do Ministério Público deverá obrigatoriamente oferecer denúncia, sob pena de punição disciplinar. No que diz respeito à indisponibilidade, significa que o Ministério Público não pode desistir da ação após o oferecimento da denúncia. Quanto à oficialidade, a instituição oficial para a propositura da ação penal pública é o Ministério Público, que pertence ao Estado. No que tange aos princípios da individualidade e instranscendência estes já foram tratados na ação penal privada, eis que são inerentes tanto à ação penal pública, quanto à ação penal privada.

Feitas essas considerações acerca dos tipos de ações penais, entendemos que as inovações legislativas trouxeram maior facilidade e um acesso mais rápido à justiça pelas vítimas. Senão vejamos.

Em relação à legitimidade, não obstante o Ministério Público ser o responsável pelo oferecimento da ação penal pública condicionada à representação, esta deve ser feita pela vítima no prazo de seis meses, assim como na queixa, que a vítima tem o prazo de seis meses para propô-la. Ou seja, o prazo para a queixa e para a representação é o mesmo. Já o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia é de cinco dias se o réu estiver preso ou quinze dias se o réu estiver solto, contados da data em que receber a representação. Assim, em relação aos prazos, não houve benesse para a vítima com a adoção da ação penal pública condicionada à representação.

O Ministério Público, por meio do princípio da indisponibilidade, não pode dispor da ação penal pública condicionada à representação, enquanto a vítima pode dispor da ação penal privada por diversas formas quando quer e até mesmo quando não é de sua vontade. Entendemos que, às vezes, por um descuido involuntário ou por falta de conhecimento, pode-se dar ensejo à perempção, como, por exemplo, na hipótese do artigo 60, inciso II, Código de Processo Penal. Isso acarreta um prejuízo.

A representação pode ser feita ao juiz, promotor, delegado, sendo válida, até mesmo, quando feita à autoridade incompetente. Já para o procedimento de queixa, é necessária a contratação de um advogado para propô-la, gerando um ônus à vítima.

Concluí-se que a substituição da ação penal privada exclusiva pela ação penal pública condicionada à representação nos crimes contra a liberdade sexual e no crime de injúria qualificada do artigo 140, parágrafo 3º, trouxe benefícios à vítima. Tal alteração criou maior facilidade, comodidade, um ônus menor e um acesso mais rápido ao Judiciário, eis que a vítima não precisa contratar um advogado para que proponha a ação e não corre o risco de dispor da ação por um descuido, como vimos anteriormente.

* Taiana Alves Monteiro é advogada, pós-graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal e pós-graduanda em Direito Público pela UNIDERP.

Lei Seca: a polêmica que não acaba!

Como dito em texto anterior, a polêmica em torno da Lei Seca está longe de acabar. Abaixo, reproduzo um texto do renomado jurista e professor Luiz Flávio Gomes acerca do tema. Embora não concorde com tudo o que o texto diz, ao final chego a conclusão de que todos queremos o mesmo fim, não obstante os meios sejam diferentes.

Embriaguez ao volante (art. 306 do CTB): um erro atrás do outro

Luiz Flávio Gomes*

Logo que entrou em vigor a Lei Seca (Lei 11.705/08 - clique aqui), que alterou a redação do art. 306 do CTB - clique aqui (que cuida do crime de embriaguez ao volante), escrevemos que o legislador tinha cometido erro crasso ao fazer o que não devia ter feito (ele passou a indevidamente exigir 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue para a caracterização do crime) e não fazer o que devia ter feito (só exigir a embriaguez do condutor do veículo e a direção anormal: direção em zig-zag, por exemplo). Fez o que não devia e não fez o que devia (ter feito). Produziu um péssimo texto legislativo. Não mediu as consequências nefastas que geraria, sobretudo a impunidade de incontáveis motoristas.

Levantamento feito na Justiça estadual de todo país (entre junho de 2008 e maio de 2009) constatou que 80% dos motoristas que se recusaram a se submeter ao teste do bafômetro ou a fazer o exame de sangue para verificar a quantidade de álcool por litro de sangue acabaram sendo absolvidos (Folha de S. Paulo de 17/9/09, p. C7). A lei que veio para endurecer, em virtude da sua patente deficiência, está gerando impunidade. Por quê?

Porque só existem duas formas de se comprovar a quantidade de álcool no sangue: exame de sangue ou bafômetro. Aliás, o bafômetro (etilômetro), a rigor, não mede a quantidade de álcool no sangue, sim, ele mede a quantidade de álcool por litro de ar. Por força do Decreto 6.488 (clique aqui), que regulamentou o art. 306 do CTB, estabeleceu-se a equivalência. Seis decigramas por litro de sangue (exame de sangue) corresponde a três décimos de miligrama por litro de ar (exame pelo etilômetro ou bafômetro).

Ocorre que ambos exigem uma postura ativa do suspeito e ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (por força do princípio constitucional da não auto-incriminação), como vem sendo reconhecido pelo STF (HC 96.219/MG, RTJ 141/512, HC 68.742/DF).

Errou o legislador. E o grave problema é que os erros legislativos nunca ficam isolados. É um erro atrás do outro. O TJ/SC (Segunda Câmara, Ap. Criminal n. 3, Seara/SC), tentando corrigir o erro do legislador, passou a dispensar a prova da quantificação do álcool por litro de sangue. Ou seja: dispensou a comprovação de um requisito típico (algo inusitado em toda a história judiciária brasileira). Um erro crasso gerando outro erro crasso!

A AGU (Parecer de 20/7/09), no desespero de corrigir o texto legal, emitiu opinião no sentido de que a recusa ao exame do bafômetro gera o crime de desobediência (CP, art. 330 - clique aqui). Outro grave erro! Se a recusa ao bafômetro é um direito constitucional e internacional (por força da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º, que encontra amparo no art. 5º, § 2º, da CF - clique aqui), quem exerce um direito pratica ato lícito e quem pratica ato lícito não comete crime. Não há que se falar no delito de desobediência. Fez bem a PRF em ignorar esse Parecer, na sua instrução normativa 03/2009 (O Estado de S. Paulo de 16/9/09, p. C5).

Com o intuito (ainda) de corrigir o texto legal (ou seja: a redação equivocada do art. 306), a Câmara dos Deputados está, neste momento, discutindo novo texto legal, para endurecer a lei seca. Pela proposta, a recusa ao bafômetro passaria a ser indício suficiente para a prisão do suspeito. Outro grave erro! Quem exerce um direito não comete crime. E quem não comete crime não pode ser preso. Sempre que existe uma norma que autoriza uma determinada conduta, o que está autorizado por uma norma (no caso, internacional – art. 8º da CADH) não pode estar proibido por outra (nos termos da teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni e nos termos ainda da nossa teoria constitucionalista do delito, que sustenta a denominada tipicidade material).

Impressionante como um erro legislativo acaba gerando tantas polêmicas e tantos outros equívocos. Mas corrigir tudo é muito simples: é só aprovar nova redação para o art. 306 do CTB, exigindo tão-somente embriaguez ao volante e condução anormal (em zig-zag, por exemplo). É só isso e nada mais. Não há que se falar em taxa de alcoolemia (que é absurda porque cada pessoa reage de uma forma frente ao álcool). Cada um tem mais ou menos resistência ao álcool. Logo, o que importa é a embriaguez + direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária). Faz-se urgente a atuação do legislador, mas no caminho correto.

*Diretor Presidente da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

 

Fonte: site Migalhas

Reforma do Código Processual Civil

Bem se sabe que os processos judiciais no Brasil demoram anos até se resolverem efetivamente. Tempos atrás, atribuía-se esse problema única e exclusivamente à morosidade do Poder Judiciário, por falta de pessoal e até mesmo pela quantidade de processos em trâmite. Atualmente, tem-se visto que, aliado a essa questão, há também o fato de que a legislação processual brasileira é antiquada e prevê um número sem fim de recursos. Na prática, tal fato traz um sentimento de impunidade para os cidadãos e de ultraje à justiça para os operadores do direito. Todo o trabalho de cooperação entre as partes envolvidas num processo, os advogados e os juízes se torna em vão diante da legislação processual com se tem hoje em dia. Foi por este motivo que se constituiu hoje uma Comissão de Juristas que será responsável pela elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro. A reforma visa agilizar os procedimentos, diminuindo, por exemplo, a quantidade de recursos. A respeito do assunto, leia a matéria publicada hoje pelo site Migalhas.

CPC

Comissão de Juristas do Senado terá 180 dias para apresentar anteprojeto do novo CPC

A Comissão de Juristas responsável pela elaboração do anteprojeto de CPC (clique aqui) deverá ser instalada hoje, 14/10, às 11h30 na sala de audiências da Presidência do Senado. Criada em setembro por ato do presidente José Sarney, a comissão terá 180 dias, contados a partir de 1º de novembro, para apresentar o anteprojeto. O trabalho deverá instruir os parlamentares na elaboração do novo texto, da mesma forma do que ocorreu no caso do projeto do novo CPP (clique aqui), que também teve a colaboração de especialistas.

Em sua justificativa para criar a comissão, o presidente do Senado lembra que o atual CPC - lei 5.869, de 17 de janeiro de 1973 - já sofreu 64 alterações. Além disso, argumenta, quando foi editado, "os instrumentos processuais de proteção dos direitos fundamentais não gozavam do mesmo desenvolvimento teórico de que desfrutam modernamente e que desde então se deu uma grande evolução na estrutura e no papel do Poder Judiciário".

Presidida pelo jurista e ministro do STJ Luiz Fux, especialista em Processo Civil, a comissão terá um total de 11 integrantes, que não serão remunerados. Seu trabalho tem caráter voluntário, prestado como "serviço relevante" ao Senado Federal.

Integram a Comissão de Juristas, além de Fux: Adroaldo Furtado Fabrício; Bruno Dantas; Elpídio Donizete Nunes; Humberto Theodoro Junior; Jansen Fialho de Almeida; José Miguel Garcia Medina; José Roberto dos Santos Bedaque; Marcus Vinicius Furtado Coelho; Paulo Cezar Pinheiro Carneiro; Teresa Arruda Alvim Wambier, que será relatora-geral dos trabalhos.

O senador José Sarney se baseia na bem-sucedida experiência da Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto do CPP, a qual foi presidida pelo ministro Hamilton Carvalhido, também do STJ, para propor a criação dessa nova comissão. Entre os argumentos apresentados pelo presidente do Senado para a reforma está, ainda, que o acesso à Justiça e a razoável duração do processo adquiriram novo verniz ao serem alçados à condição de garantias fundamentais previstas constitucionalmente; aliada ao fato de que a sistematicidade do CPC tem sofrido comprometimento em razão das inúmeras modificações legislativas aprovadas nos 35 anos de sua vigência, e que a coerência interna e o caráter sistêmico são elementos fundamentais para irradiar segurança jurídica à sociedade brasileira.

Perfil do presidente da Comissão

O ministro Luiz Fux é autor de diversas publicações na área de Processo Civil. Como representante na comissão para a reforma do CPC, o ministro enfrentará questões que vão desde os custos e desigualdades técnicas entre os litigantes, excesso de formalismos, chegando até mesmo à má qualidade da resposta judicial como males que emperram a Justiça.

Magistrado de carreira e professor conferencista em eventos jurídicos nacionais e internacionais, Fux sempre defende técnicas para agilizar a prestação jurisdicional, além de garantia efetiva de acesso ao Judiciário para os mais carentes. Recentemente, o ministro ressaltou o fato de receber entre 100 e 80 processos por mês quando integrava a 2ª instância da Justiça fluminense e, atualmente, no STJ, chegam aproximadamente 100 processos diariamente. "Sabemos o quanto é difícil para a parte que seu processo chegue a Brasília, mas é preciso que a parte saiba o quanto é difícil o processo sair daqui também", advertiu.

Para ele, o juiz não cria o Direito, mas apenas o aplica cumprindo o rito processual imposto e destaca: a história do processo civil é recheada de constantes reformas, uma hora privilegiando a segurança e em outras, a celeridade. Ele acredita que o processo deve ser sempre uma luta de pessoas iguais com armas iguais na busca por Justiça. "Todos têm direito a um processo justo, decidido por um juiz imparcial num prazo razoável de tempo", destaca.

Fonte: site Migalhas

Decisão inusitada

Caros colegas, tenho estado em falta com os leitores e com a atualização do blog. Mas espero que compreendam, pois o tempo anda curto. Hoje vou publicar aqui uma matéria que me chamou a atenção. Uma vez, um amigo que não trabalha na área jurídica me disse que achava o mundo do Direito algo enfadonho... pedidos formais, decisões mais formais ainda! Pois o site Migalhas publicou uma decisão de um juiz de direito de São Paulo, que com certeza não pode ser considerada formal... muito menos enfadonha! Chega a ser cômica! Nem sempre o mundo jurídico é "perfeitinho".

Segue abaixo a íntegra da matéria:

É cada uma !

"Que coisa!" - Juiz de Rio Claro profere despacho inusitado

Inusitado. Talvez seja esse apenas um dos adjetivos cabíveis ao despacho dado pelo juiz Alexandre Dalberto Barbosa, da 1ª vara Cível da comarca de Rio Claro/SP, nos autos do processo 510.01.2006.002767-3.

Ao rejeitar embargos de declaração da Bradesco Auto/Re, profere o juiz : "Rejeito os embargos de declaração da Bradesco Auto/Re porquanto a sentença estipulou expressamente os juros e correção devidos de maneira que não há contradição nem omissão a declarar. Não gostou da sentença apele e pare de procrastinar. Que coisa! Int.".

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Fonte: site Migalhas

Teoria da Cegueira Deliberada X Corrupção Eleitoral

Caros colegas, publico hoje mais um excelente artigo da advogada, Taiana Alves Monteiro, que foi publicado pelo site Consultor Jurídico.

Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil

* Por Taiana Alves Monteiro

A Teoria da Cegueira Deliberada, também conhecida como Teoria das Instruções da Avestruz, Willful Blindness ou ainda Ostrich Instructions, é proveniente dos Estados Unidos, onde a Suprema Corte Norte-Americana julgou o caso de um vendedor de carros, os quais eram todos de origem ilícita, roubados, furtados. No entanto, não ficou comprovado se o agente tinha ou não conhecimento da origem daqueles veículos.

Essa teoria existe quando o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Deve-se condenar com base no fato de que é necessário se precaver no que diz respeito à proveniência do que está colocando em circulação.

O nome dessa teoria provém exatamente do ato de um avestruz, qual seja, enterra sua cabeça na areia para que não veja ou escute más notícias, evitando assim, tomar conhecimento de fatos desagradáveis. É exatamente o que ocorre com a pessoa que finge não saber que está praticando um ato ilícito, “enterra” a cabeça para não tomar conhecimento da natureza ou extensão deste ilícito.

Para que seja aplicada a Teoria da Cegueira Deliberada, são necessários que o agente tenha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e que o agente tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento.

Nos Estados Unidos, no início do reconhecimento da Teoria da Cegueira Deliberada, várias pessoas que transportavam pacotes com drogas ilegais fingiam não saber o conteúdo desses pacotes, tentando burlar a lei. Essas tentativas de defesa não sucederam, pois as Cortes foram rápidas em determinar que o réu deve saber o conteúdo do pacote que transporta, aplicando-se a Teoria da Cegueira Deliberada.

Outro caso em que também foi reconhecida a Teoria da Cegueira Deliberada nos Estados Unidos ficou conhecido como “In re Aimster Copyright Litigation”, no qual os réus discutiam que sua tecnologia de troca de arquivos esteve projetada de tal forma que não tiveram nenhuma maneira de monitorar o conteúdo de arquivos trocados, alegando a incapacidade de controlar as atividades dos utilizadores. Sustentando assim, que não poderiam estar contribuindo para a violação de direitos autorais pelos usuários. O Tribunal considerou que esta cegueira era voluntária por parte do réu, não constituindo uma defesa para uma alegação de violação contributiva.

No Brasil, essa teoria tem maior aplicação no crime de lavagem de capitais, no entanto já vem sendo admitida em outras modalidades de crimes, como por exemplo, na corrupção eleitoral.

O crime de lavagem de capitais no Brasil é punido somente a título de dolo, diferentemente de outros países, como Alemanha, Luxemburgo e Espanha, os quais admitem a modalidade culposa. Dessa forma, aquele que tem conhecimento da alta possibilidade de que os bens, direitos ou valores eram provenientes de crime e finge não saber com o intuito de auferir lucro responde por dolo eventual, eis que assumiu o risco de produzir o resultado.

De acordo com a teoria da cegueira deliberada o agente responderá, no mínimo, por dolo eventual.

Um crime de lavagem de dinheiro que ficou conhecido em todo o Brasil e que foi aplicada a Teoria da Cegueira Deliberada, ao menos em primeira instância, foi o furto do Banco Central de Fortaleza, em 06 de agosto de 2005, quando uma quadrilha escavou um túnel e furtou aproximadamente R$ 165.000.000,00 (cento e sessenta e cinco milhões de reais). No dia seguinte, foram em uma concessionária de veículos, onde compraram 11 automóveis, gastando R$ 1milhão.

Nesse caso, na sentença, o juiz entendeu a aplicação da cegueira deliberada, sustentando que os donos da concessionária se fizeram cegos para não tomar conhecimento da origem ilegal do dinheiro recebido na venda. Contudo, em segunda instância, os responsáveis foram absolvidos.

Ora, há de se presumir que uma pessoa ao chegar a uma Loja com um milhão de reais em espécie para comprar carros, tenha alta probabilidade de ter conseguido tal quantia por meio da prática de um crime e os donos poderiam ter agido de forma diversa e não o fizeram. Poderiam ter averiguado a procedência dessa quantia, como por exemplo, comunicando ao COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) para que tomasse ciência da transação.

Conforme reza o artigo 9º da Lei 9.613/98: “Sujeitam-se às obrigações referidas nos artigos 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não”. Assim, a concessionária de automóveis pode ser perfeitamente enquadrada como pessoa jurídica que tem atividade permanente, estando descrita no inciso XII do mesmo dispositivo: “as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie”.

Como dito anteriormente, a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada vem sendo admitida no crime de corrupção eleitoral. Nesse sentido, existem os seguintes julgados:

CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. FORNECIMENTO CONTÍNUO DE SOPA, CESTAS BÁSICA E PATROCÍNIO DE CURSO. PROPÓSITO DE VOTO EM CANDIDATO À REELEIÇÃO A DEPUTADO ESTADUAL. PERÍODO ELEITORAL. FILANTROPIA. DESVIRTUAMENTO. OPORTUNISTO ELEITOREIRO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FATOS CONHECIDOS E PROVADO REVELADORES DO ILÍCITO. ARTICULAÇÃO À PROVA ORAL. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTIGO 239. PRESCINDÊNCIA DE PROVA DIRETA QUANTO À PRÁTICA ILÍCITA.. MANOBRAS SUB-RECEPTÍCIAS E “MISE-EN-SCÈNE”. DELIMITAÇÃO DE AUTORIA: CRITÉRIO DO DOMÍNIO DO FATO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBRADA. CRIME FORMAL. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CONDENAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME ABERTO. PENAS SUBSTITUTIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MULTA.

I— Corrupção eleitoral comprovada: distribuição contínua de sopa, cestas básicas e patrocínio de cursos, durante o período eleitoral a troca de votos. II- Materialidade e autoria extraídas do acervo probatório, documentos e testemunhas. Corroboração por fatos conhecidos e provados. Inteligência do artigo 239 do Estatuto Processual Penal, subsidiariamente aplicável. III- Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta – testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral pelo próprio candidato (CE, art. 299). Os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. Baralhamento da prática vedada a outras atividades de campanha isoladamente permitidas. Do “misere-in-scène”, da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo da manobra e de quem esteja envolvido.IV- A atribuição de autoria prescinde de comprovação quanto ao engajamento pessoal, direto, do réu/candidato, principal beneficiário, na prática de corrupção eleitoral. Domínio finalístico sobre as manobras espúrias. Critério do domínio do fato. É autor quem executa, pessoalmente, o verbo típico e quem, sem realizá-lo diretamente, vale-se de outrem para tanto. V- “Dolos directus” presente. Imputação viável, no mínimo, a título de “dolos eventualis” (CP, artigo 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da “cegueira deliberada” (“willful blindness” ou “conscious avoidance doctrine”). VI- A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, “basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada”, segundo Nelson Hungria. VII- A censura penal não decorre da prática de filantropia , de atos de benemerência, de beneficência. É consectário, sim, de desvirtuamento, consistente em oportunismo eleitoreiro: o propósito de obter voto à custa da miséria alheia, sob o fornecimento de “sopão”, cestas básicas, cursos e congêneres. VIII- Pretensão punitiva acolhida. Condenação de ambos os réus. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. IX- Recurso ministerial provido, à unanimidade. (Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, Apelação Criminal nº 89, Relator Élcio Arruda, 09/05/08).

EMBARGOS INFRINGENTES. CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004. OFERECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, DOAÇÃO DE BONÉS, CAMISETAS E CANETAS, A TROCO DE VOTO EM CANDIDATOS A PREFEITO E VEREADOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO. DELAÇÃO. PROVA DIRETA CONJUGADA À INDIRETA. MANOBRAS SUB-REPTÍCIAS E “MISE-EN-SCÈNE: “REUNIÃO”. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. CRIME FORMAL. EMBARGOS DESPROVIDOS. I- Corrupção eleitoral comprovada: fornecimento de alimentação, camisetas, bonés e canetas, para obtenção de voto. II- Materialidade extraída de “convite”, de certidão lavrada por meirinho e da prova oral (confissão e testemunhas). III- Autoria: confissão e delação emanada duma das acusadas. Circunstâncias e prova testemunhal corroborantes. IV- Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta – testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral (CE, artigo 299).

Neste terreno, os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. E, permitidas. Do “mise-en-scène”, da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo do agente. IV- “Dolus directus” presente. Imputação viável, no mínimo, a título “dolus eventualis” (CP, artigo 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da “cegueira deliberada” (“willful blindness” ou “conscious avoidance doctrine”). VI- A corrupção eleitoral, em qualquer de sua modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, “basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada”, segundo Nélson Hungria. (Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, Acórdão nº 500, Processo nº 65, Classe 7, Relator Élcio Arruda, 07/01/2008)

Nesses dois casos, reconheceu-se a possibilidade de aplicação, ao menos, do dolo eventual ao se considerar a possibilidade de realização do tipo legal e a conformação com ela. A cegueira deliberada está no fato de que os candidatos à eleição cerram os olhos à ilicitude da distribuição de bens como meio ao aliciamento dos votos.

As pessoas tentam “enterrar” suas cabeças com o intuito de se eximirem da responsabilidade. No entanto, a teoria da cegueira deliberada reconhece que se o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens direitos ou valores eram provenientes do crime e agiu de modo indiferente, responderá pelo crime de lavagem de capitais.

Por outro lado, no crime de corrupção eleitoral é um pouco diferente a aplicação dessa teoria. Os candidatos têm conhecimento de que a distribuição de qualquer bem aos eleitores constitui o crime de corrupção eleitoral, mas mesmo assim o praticam com o fim de obter uma vantagem, qual seja, angariar votos.

Por fim, insta salientar que conforme o Tribunal Superior Eleitoral, bem como o Superior Tribunal de Justiça (Informativo de Jurisprudência 58) entendem que é necessário o dolo específico para caracterização do crime de corrupção eleitoral, não sendo aplicada assim, para essas cortes a Teoria da Cegueira deliberada, a qual exige apenas o dolo eventual.

* Taiana Alves Monteiro é advogada, pós-graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal e pós-graduanda em Direito Público pela UNIDERP.