STJ diz que operadora de telefonia é obrigada a fornecer outro aparelho quando o cliente perder celular por motivo de força maior ou caso fortuito

Recentemente, a TIM - operadora de telefonia - interpôs recurso, perante o Superior Tribunal de Justiça, contra decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que a condenou a abster-se de cobrar multa rescisória nos casos em que a rescisão se dê por caso fortuito ou força maior, especialmente pelo roubo ou furto do aparelho celular.

Tudo começou com o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público, em que este requereu que a operadora de telefonia fosse impedida de cobrar multa rescisória nos casos em que o cliente comprove que perdeu o aparelho por força maior ou caso fortuito. O MP requereu ainda a restituição em dobro dos valores recebidos pelas rescisões contratuais nessas condições, bem como indenização por danos morais e materiais causados aos consumidores.

Em primeira instância a decisão julgou o pedido parcialmente procedente e condenou a empresa à abstenção de cobrança de multa rescisória sob pena de multa, à devolver em cobro os valores recebidos atualizados monetariamente e acrescidos de juros, além de reparar os danos morais causados aos consumidores. MP e TIM recorreram.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua vez, deu provimento parcial à apelação interposta pela TIM e reitrou a condenação de restituição em dobro dos valores recebidos à título de multa rescisória.

Ainda inconformada a TIM interpôs recurso especial perante o STJ, que foi distribuído à terceira turma e teve como relatora a ministra Nancy Andrighi.

A turma entendeu, segundo o voto da ministra relatora, que nos casos em que o consumidor comprove ter a perda do celular se dado por força maior ou caso fortuito, como o furto ou roubo, por exemplo, a empresa tem duas alternativas: entregar ao cliente um aparelho de celular para uso pelo período restante da carência (fidelidade), possibilitando assim a continuidade do contrato; ou rescindir o contrato reduzindo pela metade a multa prevista pela rescisão.

A ministra enfatizou a condição de hipossuficiência do consumidor e a necessidade de se rever o contrato nestes casos, pois a cobrança integral da multa ocasionaria uma onerosidade excessiva para o cliente que, além da perda do celular, ainda teria que pagar por um serviço que não utilizaria.

Mas vale ressaltar que a ministra fez uma ressalva. Na hipótese em que a empresa opte por fornecer outro aparelho ao consumidor, este não poderá se negar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa.

Para terem acesso ao conteúdo da decisão: REsp 108.778-3.

STJ - Informativo 405 - Investigação de paternidade "pós mortem".

Cuida-se de recurso contra o acórdão que julgou procedente o pedido de reconhecimento de paternidade que se deu com base no conjunto probatório do processo, marcadamente no depoimento prestado pelo investigante e na oitiva das testemunhas por ele arroladas, bem como na prova emprestada recebida como documental e concernente a processo investigatório anterior. Sob esse quadro, considerou-se a presunção relativa de paternidade que exsurge na recusa injustificada dos herdeiros do investigado de submissão ao exame de DNA. Assim, a lide nesta ação de investigação de paternidade prende-se à peculiaridade de que os herdeiros do investigado falecido (tal como ele próprio, em ação anterior), negaram-se, de forma injustificada, a se submeter ao mencionado exame. Há também petição atravessada por litisconsorte recorrente pleiteando a conversão do julgamento desse recurso em diligência, para a realização do exame de DNA, outrora veementemente recusado pelos demais recorrentes. Porém, a Turma conheceu do recurso, mas lhe negou provimento ao entendimento de que, diversamente do que pretendem fazer crer os recorrentes, não houve o alegado julgamento com base na presunção relativa de paternidade gerada a partir da recusa de se submeterem ao exame pericial pelo método DNA. Em razão da negativa da produção da prova, o TJ fez preponderar, do conjunto de provas do processo, os depoimentos do investigante e testemunhas, além da prova documental consistente na instrução de processo investigatório anterior. Assim sendo, a declaração de paternidade reafirmada no acórdão impugnado com base na análise do quadro fático e probatório do processo não pode ser desconstituída em sede de recurso especial. Assim, se o quadro probatório do processo atesta a paternidade, não há por que retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, notadamente em se tratando de direito subjetivo pretendido por pessoa que se viu privada material e afetivamente de ter um pai ao longo de 66 anos, durante os quais enfrentou toda sorte de dificuldades inerentes ao ocaso da dignidade humana. Quanto ao pedido do litisconsorte recorrente, o exame do DNA só pode aproveitar à parte que não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase probatória.

Precedentes citados:

REsp 819.588-MS, DJe 3/4/2009.

REsp 1.046.105-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/9/2009.

Fonte: Informativo STJ nº 405

Aborto eugênico X "Aborto" de anencéfalos

Caros colegas, posto que publiquei artigos referentes à polêmica questão do "aborto" de fetos anencéfalos, importante informar aos leitores sobre a diferença entre este e o chamado aborto eugênico. Para tanto, publico o artigo escrito pela advogada Taiana Alves Monteiro, publicado pela revista jurídica Consulex, que bem esclarece o tema.

DIFERENÇA ENTRE ABORTO EUGÊNICO E “ABORTO” DE FETO ANENCÉFALO

(Por Taiana Alves Monteiro)*

Antes de falarmos especificamente sobre a diferença entre aborto eugênico e “aborto” de feto anencéfalo, é necessário que levantemos algumas questões preliminares, tais como um breve histórico e o conceito de aborto.

Os primeiros dados referentes ao aborto são do Código de Hammurabi, 1700 anos antes de Cristo, o qual considera o aborto como um crime acidental contra os interesses do pai e do marido, bem como uma lesão contra a mulher . Posteriormente ao Código de Hammurabi, os assírios condenavam à morte por empalamento a mulher que abortasse . Entre os hebreus, logo após a lei mosaica, a interrupção da gravidez em si mesma, foi considerada ilícita. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência.

No início dos anos 1960 ocorreu um fato inusitado: milhares de mulheres da Europa e dos EUA tinham utilizado, durante as primeiras semanas da gravidez, a talidomida, um calmante antiemético que provoca anomalias graves nos fetos. Tal evento colocou em veemência o problema do aborto nos casos de malformações fetais.

Nas últimas décadas, com o apoio de correntes feministas já se conseguiu a liberação do aborto em vários países. Elas destacam a importância da responsabilidade da mulher de tomar uma decisão complicada que só ela mesma poderia tomar.

No que tange ao conceito de aborto, tem-se que etimologicamente, aborto significa privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento.

O Código Penal não define exatamente o que é aborto, somente o tipifica como crime. Dessa forma, para uma clara e correta definição é necessário um juízo de valor empírico-cultural, feito, sobretudo, pela ciência biológica.

Segundo definição médica, o aborto é a expulsão do ovo antes de sua vitalidade. O abortamento é a expulsão ou a extração do concepto pesando menos de 500 g, aproximadamente de 20 a 22 semanas completas. Este conceito foi dado pela Organização Mundial de Saúde e aprovado pela Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia.

Vários autores entendem que o aborto é a interrupção da gestação com a conseqüente morte do produto da concepção, não sendo necessária a sua expulsão. Assim, entendem Nelson Hungria , Mirabete e Fernando Capez . Isto porque o embrião pode sofrer um processo de autólise, sendo dissolvido ou reabsorvido pelo organismo materno. Ou, também pode sofrer um processo de mumificação ou maceração, continuando, assim, dentro do útero materno como um corpo estranho.

O aborto eugenésico, também chamado de eugênico ou piedoso não está previsto na legislação penal brasileira, portanto é proibido. É realizado quando há suspeita de que o nascituro, provavelmente apresenta doenças congênitas, anomalias físico-mentais graves ou quando o embrião não pertencer ao sexo desejado.

Praticado com o intuito de aperfeiçoar a raça humana, logrando seres geneticamente superiores ou com caracteres genéticos predeterminados para alcançar uma forma depurada de eugenia, que substitui o direito de procriar pelo de nascer com maiores dotes físicos.

Segundo Luiz Régis Prado esse tipo de aborto tende a ser descriminalizado. Entende-se que sua prática trata-se de exclusão de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa.

Magalhães Noronha, afirma que ocorre o aborto eugênico quando há sério e grave perigo para o filho, em razão de predisposição hereditária, ou devido a doenças da mãe, durante a gravidez, ou ainda por efeito de drogas por ela tomadas, nesse período, podendo acarretar para o feto enfermidades psíquicas, corporais, deformidades, etc.

Não obstante existir alguns autores, como Warley Rodrigues Belo , o qual afirma que aborto eugênico é a interrupção do processo de gravidez com a conseqüente morte do feto, por ter sido decretado neste, através de métodos científicos, a existência de anomalias graves, irreversíveis e incompatíveis com a vida extra-uterina, de fato, o aborto eugênico não é isso.

Entendemos que o aborto eugênico é a interrupção da gestação quando existe prognóstico de que o feto venha a nascer com grave anomalia física ou psíquica. Tal anomalia não impede que o feto se mantenha vivo.
Já os fetos inviáveis, que são os casos de anencéfalos, as anomalias que possuem são incompatíveis com a vida extra-uterina.

O anencéfalo não possui os hemisférios cerebrais, mas somente o tronco cerebral, assim a Confederação Federal de Medicina o considerou um natimorto cerebral. E, de acordo com o artigo 3º, da Lei 9434/97(lei que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes), “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica”.

Se o anencéfalo é um natimorto cerebral, sendo permitida até a retirada de seus órgãos para fins de transplante não há que se falar em aborto e sim em antecipação terapêutica de parto.

Conforme falamos anteriormente, o aborto é a interrupção da gestação com a conseqüente morte do feto. Ora, se o anencéfalo já é cerebralmente morto, interromper a gravidez não irá causar a sua morte. Sendo assim, a interrupção da gestação de um feto anencéfalo não é um aborto e sim uma antecipação terapêutica de parto.

Mas já em relação a um feto que possui probabilidade de vida, tendo apenas alguma anomalia física ou psíquica compatível com a vida extra-uterina, não temos um feto inviável. Sendo assim a interrupção da gestação nesse caso, causará a morte do feto.

Concluímos que um feto que possui grave anomalia física e psíquica, sendo tal anomalia compatível com a vida extra-uterina é diferente de um feto anencáfalo, o qual não possui probabilidade de vida extra-uterina por ser um natimorto cerebral. No primeiro caso, se a gestação é interrompida há que se falar em aborto eugênico. Já no segundo caso, se a gestação for interrompida há que se falar em antecipação terapêutica de parto.

* Taiana Alves Monteiro é advogada, pós graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal, pós graduanda em Direito Público pela LFG. Atuante como advogada instrutora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/DF.

Anencefalia e o Judiciário

Há dias atrás publiquei aqui um texto da advogada Taiana Alves Monteiro que versa sobre a ADPF nº 54, em trâmite no Supremo Tribunal Federal desde 2004. A ADPF discute a possibilidade ou não da interrupção da gestação quando restar comprovado que o feto sofre de anencefalia, deformidade que inviabiliza sua sobrevida.

Apesar de a referida ação ainda não ter tido um julgamento, os tribunais de todo o país têm se manifestado sobre o tema em casos concretos, uma vez que os órgãos jurisdicionais gozam de independência entre si.

Assim, tem-se verificado uma forte tendência dos tribunais a concederem autorização às gestantes para realizarem a interrupção da gestação nestes casos.

O site Migalhas, publicou casos que foram julgados por alguns tribunais brasileiros e que demonstram esta tendência.

Transcrevo abaixo os dados publicados pelo site:

Goiás

Recentemente, ao autorizar a interrupação da gravidez de feto anencéfalo, o juiz Jesseir Coelho de Alcântara afirmou que "A interrupção da gestação encontra fundamento quando o feto possuir malformação congênita, degeneração ou houver possibilidade de nascer com enfermidade incurável" (clique aqui).

Em outro caso, o juiz Antônio Fernandes de Oliveira, despachando na 2ª vara Criminal de Goiânia, disse, também em sentença que autorizou a interrupção de gravidez, que o "aborto é considerado um problema social, que deve ser objeto de políticas públicas, já que os procedimentos realizados de forma clandestina causam de 10% a 15% de todas as mortes maternas no País" (clique aqui).

"Quanto ao aborto, o bem jurídico tutelado é a vida. Mas, para que esta possa ser protegida, é imperiosa sua existência, ou ao menos sua potencialidade de existência, o que não se vê presente diante do feto portador de anencefalia", declarou a juíza substituta Jordana Brandão Alvarenga Pinheiro Lima, da 1° vara Criminal de Goiânia, ao autorizar a interrupção de gravidez no 5º mês de gestação, quando o exame constatou que o feto era anencéfalo (clique aqui).

Em 2005, o tema já estava na pauta de Migalhas e do judiciário goiano. Na época, a juíza Zilmene Gomide da Silva Manzolli, da 2ª vara criminal da comarca de Goiânia/GO, concedeu autorização judicial para que uma mãe interrompesse sua gestação por inviabilidade fetal (clique aqui).

Minas Gerais

Em decisão de 2008, a 11ª câmara Cível do TJ/MG autorizou a interrupção de gravidez de uma professora de Betim, pelo fato de haver constatação médica de que o feto não tinha chances de vida após o parto. O desembargador Afrânio Vilela disse que "qualquer que seja a convicção religiosa ou doutrinária, não se encontra justificativa para imposição à mãe de estender relação que será certamente ceifada de forma cruel e dramática no ato do nascimento do bebê, ou apenas retardada por poucas horas, em uma verdadeira via crucis, cuja cruz será por demais pesada". Ainda segundo o desembargador, "deve aplicar-se, no mínimo, o princípio religioso superior que é a caridade defendida pelas religiões e doutrinas cristãs" (clique aqui).

Rio Grande do Sul

O desembargador Newton Brasil de Leão, da 3ª câmara Criminal do TJ/RS, decidiu, em 24/8/09, autorizar a interrupção de gravidez de feto com aproximadamente 23 semanas. Concedeu o pedido diante do diagnóstico de estar ausente "o tubo neural, configurando anomalia denominada anencefalia, quadro que, reconhecidamente, retira dele toda e qualquer possibilidade de manter-se vivo, na fase pós-uterina".

Para o relator, "trata-se de matéria conhecida da Câmara, que, na maioria das vezes em que instada a decidir a respeito, o fez no sentido de deferir as postulações" (clique aqui).

Em outra matéria, de 2008, a 3ª câmara Criminal autorizou a interrupção de gravidez por solicitação da gestante, concordância do pai e indicação médica.

Para o relator do recurso, desembargador José Antonio Hirt Preiss, há uma enorme lacuna no texto do art. 128 do CP. Concluindo tratar-se de causa de exclusão da culpabilidade e não de tipo penal criminalizador – "o que seria inadmissível em Direito Penal" -, entende que a lacuna pode ser suprida pela analogia ou justificada "pela inexigibilidade de conduta diversa no pleito da gestante" (clique aqui).

Em 2005, a 1ª câmara Criminal do TJ/RS autorizou uma mãe e seu marido, e os médicos que os acompanhavam, a decidirem sobre a interrupção da gravidez de feto com anencefalia.

Para o Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, "ante a constatação científica de que o anencéfalo é um morto cerebral não se poderia exigir outra conduta da mulher que por vontade própria pretende antecipar o parto submetendo-se à cirurgia terapêutica e não a um aborto dentro da conceituação penal" (clique aqui).

A meu ver, a despeito de qualquer opinião religiosa, entendo serem acertados os julgados acima citados. Não se pode fechar os olhos para uma realidade que infelizmente existe. Assim como nos casos em que a legislação já permite o aborto (quais sejam os casos de estupro e quando há risco de vida para a gestante), entendo ser plenamento possível a interrupção do parto nos casos em que seja comprovada a anencefalia, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Custas Judiciais nos estados brasileiros

Caros colegas,

o site Migalhas fez uma pesquisa nos vários estados brasileiros sobre os valores das custas judiciais cobradas. A pesquisa utilizou como situação hipotética uma ação de cobrança cujo valor era de R$ 10.000,00. Pasmem, senhores! A diferença entre um estado e outro chegou ao montante de R$ 801,00.

Vale a pena conferir a tabela de custas apresentada na pesquisa. Acessem: Migalhas - custas judiciais

Recusa em fazer teste de DNA presume a paternidade

Contrariando o que alguns costumavam defender, a recusa em fazer teste de DNA presume sim a paternidade. Agora é lei!

Em 30 de julho de 2009 foi publicada a Lei 12.004 que altera dispositivos da Lei 8.560, versando sobre o processo de investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento.

Desde 2004 o Superior Tribunal de Justiça já vinha entendendo que a recusa do pai em se submeter a exame de DNA dava origem à presunção da paternidade. Neste sentido, editou naquele ano a súmula 301, que expressa exatamente este entendimento.

Apesar desse posicionamento jurisprudencial, renomados doutrinadores e juristas entendiam ser inconstitucional a presunção de paternidade neste caso e baseavam-se no princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Mas agora tornou-se lei: aquele que se recusar a realizar teste de DNA será presumido pai.

Obviamente, não basta a simples recusa. Deve-se analisar todo o conjunto probatório do processo. Desta forma, se houve a recusa e restou provado nos autos do processo de investigação o relacionamento e envolvimento sexual da genitora com o suposto pai, será a paternidade presumida.

Íntegra da lei

Lei Nº 12.004, de 29 de julho de 2009

Altera a Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA.

Art. 2o A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2o-A:

"Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.

Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório."

Art. 3o Revoga-se a Lei no 883, de 21 de outubro de 1949.

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

Este texto não substitui o publicado no DOU de 30.7.2009

Planos de saúde não podem limitar sessões de radioterapia e quimioterapia

Caros colegas,

fiquei extremamente feliz ao ler hoje a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre as cláusulas abusivas que limitam o número de sessões de radioterapia e quimioterapia a serem cobertas por planos de saúde. O STJ vem entendendo que os planos de saúde não podem fazer restrições que prejudiquem o tratamento relacionado à cobertura contratada.

No caso concreto, a Terceira Turma do tribunal negou provimento a um recurso interposto pelo Centro Transmontano de São Paulo. A empresa prentendia limitar em dez sessões a cobertura de radioterapia e quimioterapia.

A Terceira Turma, no entanto, seguindo entendimento já pacificado pela Corte, entendeu que são plenamente aplicáveis aos planos de saúde as normas do Código de Defesa do Consumidor e que caracteriza cláusula abusiva a limitação de sessões de radioterapia e quimioterapia.

O ministro Sidnei Beneti, relator no processo, citou ainda a súmula 302 do STJ que afirma ser abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação hospitalar do segurado.

O ministro entendeu que se é abusiva a limitação do tempo de internação, também o é quanto às sessões de radioterapia e quimioterapia.

O voto do relator foi seguido por todos os outros ministros. A decisão foi unânime.

Louvável decisão e merecedora de infinitos aplausos.

Para os que queiram ter acesso à integra do voto do ministro Sidnei Beniti, acessem:

https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/COL?seq=5680879&formato=PDF

ou façam busca pelo número do recurso: REsp 1115588, no site do STJ.