Paternidade

TJ/DF - Marido traído recebe indenização por ter registrado filha que não era sua

Sentença proferida pelo juiz da 9ª vara Cível de Brasília vai fazer Justiça a um ex-marido traído que acabou registrando a filha de sua ex-companheira como se fosse sua, pelo desconhecimento de que não era o pai biológico da criança.

Pelo ocorrido, a ex-mulher terá de indenizá-lo, por danos morais, em R$ 10 mil, e mais R$ 10.155,74 pelos danos materiais decorrentes do pagamento de custas e gastos com o processo de "negativa de paternidade".

Segundo relatos do processo, o autor foi casado com a ré desde 1992. Em 2001, ela saiu de casa com a filha, levando consigo um veículo de propriedade do autor. Diz que a conduta da ex-esposa lhe causou danos morais, pois além de ter tido a filha fora do casamento, levando-o a crer que era sua, ajuizou contra ele ação para obrigá-lo a pagar alimentos, mesmo sabendo que ele não era o pai da criança. Este fato ficou comprovado em ação de "negativa de paternidade", ocasião em que teve que pagar as custas do processo, o exame de DNA e os alimentos à criança que não havia sido gerada por ele.

Diz que o veículo levado pela ex-companheira acabou sendo preso pelo Detran, ocasião em que teve que pagar diversas multas e impostos, além de ter o nome incluído na dívida ativa. Em contestação, a mulher afirma que o ex tem problemas com bebidas, e que sempre agredia ela e a filha, razão pela qual saiu de casa. Disse que ficou com o carro em face de um acordo sobre a partilha de bens do casal. No entanto, o acordo não foi ratificado, motivo pelo qual ajuizou ação para divisão dos bens que continua em trâmite.

Na sentença, o juiz afirma que o dano moral ocorreu tanto por ação do autor como da ré, sendo concorrentes as culpas. "Ambos produziram fatos contrários a moral do outro, que comprometeram a dignidade de cada um", assegurou o juiz.

Prova disso é que testemunhas comprovaram que o autor nunca foi um bom esposo, ao contrário, abusava de álcool, tinha comportamento agressivo, provavelmente pelo efeito da droga. Por outro lado, sustenta o magistrado que a esposa, que até então parecia ser vítima de um marido violento, praticou um ato mais grave ainda: omitiu a existência de uma filha havida fora do casamento, o que ficou comprovado em outro processo, por força de exame de DNA.

No entendimento do magistrado, a ré cometeu adultério e deixou de cumprir gravemente com os deveres do casamento, dentre eles, a fidelidade, em descompasso com o art. 1566 do CC (clique aqui). "No campo moral, ambos produziram danos recíprocos, porém o ato praticado pela ré foi muito mais grave, superando as injúrias praticadas pelo autor", assegurou o juiz.

No mesmo sentido, o STJ decidiu o seguinte: "O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados", decidiu a corte.

Da sentença, cabe recurso.

Processo : 2007.01.1.032260-0

Clique aqui para ler a íntegra da decisão

 

Fonte: site Migalhas

Recusa ao teste do bafômetro x culpa presumida

Tendo em vista o impasse que surgiu perante o parecer da Advocacia-Geral da União sobre a possibilidade ou não de prisão nos casos em que houver recusa à realização do teste do bafômetro, o PSDB - Partido da Social Democracia Brasileira - apresentou, no dia 16 de setembro de 2009, o Projeto de Lei nº 6.062/09 para criar a culpa presumida em tais casos.

O projeto prevê culpa presumida quando ocorrer a recusa ao teste do bafômetro e houver sinais claros de embriaguez. A intenção é impedir que os motoristas se valham do princípio constitucional de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo para burlar a lei.

Em particular opinião, apesar das grandes chances de rejeição do referido projeto por inconstitucionalidade, entendo ser um posicionamento correto, ao menos em parte. A despeito das peculiaridades de cada caso, assim como ocorre hoje com os testes de DNA para investigação de paternidade, a recusa ao teste do bafômetro também deveria originar a culpa presumida quando aliado a claros sinais de embriaguez. 

Cabe lembrarmos que nenhum princípio é absoluto. Logo, em se tratando de conflito deste princípio constitucional com a triste realidade comprovada por estatísticas do elevado número de mortes no trânsito causada por motoristas embriagados, acredito ser esta última situação mais relevante.

No entanto, o referido projeto de lei não resolveria o problema por inteiro. A grande problemática é: a quem caberia a análise da existência ou não dos sinais de embriaguês? À autoridade policial, baseando-se única e exclusivamente no seu convencimento de forma discricionária? Com certeza iríamos nos deparar com casos de abuso de autoridade expressos.

Entendo ainda, que o grande responsável pela "morte" da chamada Lei Seca é, na verdade, a falta de fiscalização efetiva. De nada adianta a lei prever regras, exceções, punições e não existir a fiscalização necessária para torná-la efetivamente aplicável.

Assim, a discussão ainda terá "pano para mangas". Está longe de ser pacificada.

Desta forma, entendo que a melhor solução para nós, cidadãos, é agirmos com bom-senso. Não entendo o porquê da necessidade de uma lei dizer o que todos nós sempre soubemos. Direção e bebida não combinam: isso é de conhecimento de todos.

Tenhamos consciência das consequências de nossos atos a despeito de qualquer previsão legal ou discussão sobre ela.

Clique aqui para ler a íntegra do Projeto de Lei nº 6.062/09.

A lei que já nasceu morta

Prisão por recusa a teste do bafômetro é ilegal

*Por Fábio Antônio Tavares dos Santos

Prisão por recusa a teste do bafômetro é ilegalPor Fábio Antônio Tavares dos SantosOs órgãos noticiosos veicularam fartamente ao longo dos últimos dias um parecer interno da Advocacia-Geral da União, acolhendo uma análise interna da Polícia Rodoviária Federal determinando o enquadramento dos motoristas que se recusarem a fazer o teste do bafômetro em crime de Desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.

Posteriormente à publicação pela ConJur do documento, e diante da repercussão que teve, a PRF/MJ manifestou-se à imprensa dizendo que não adotaria o conteúdo de tal parecer. Mas o ocorrido passou a nos incomodar.

A manifestação interna da PRF/MJ à AGU inicialmente pareceu-nos algo normal e corriqueiro, afinal de contas o Estado, por meio de seus órgãos de polícia e fiscalização estará sempre querendo facilitar seu trabalho no controle social e em eterna queda de braços com os cidadãos e seus direitos individuais.

É sabido que o Estado, como ente de força que é, absoluto, armado, não necessita de permissão para vigiar e punir, mas é anteparado em suas vontades pelo direito, que existe para assegurar o cidadão em sua incolumidade diante de seus pares e do ente estatal.

O que realmente preocupa no parecer interno da PRF/MJ corroborado pela AGU é a base construtora da fundamentação de sua opinião, bebendo na mesma fonte que nutre os máximos pilares das garantias individuais e dos direitos fundamentais do cidadão.

Assim, nesta base de onde são extraídas as garantias primordiais do cidadão, utilizou-a o Estado para contra-argumentar, derrocando-as em nome de um interesse maior coletivo (a obrigação de submissão a exame do bafômetro). Este interesse, diga-se, consubstanciado na própria vontade estatal, é um perigoso jogo da interpretação dogmática a desserviço da evolução das garantias individuais que se exporá a seguir.

Não há como não admirar o talento argumentativo dos missivistas do PRF/MJ. O parecer é iniciado dizendo que a Lei 11.705/08 tem o objetivo de diminuir a quantidade de acidentes de trânsito causados por motoristas embriagados.

Citam os missivistas o texto legal que objetiva a tolerância zero de álcool pelos motoristas, pois o consumo de álcool por estes antes de dirigir, como reza a lei, “se flagrados acima de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue serão penalizados mediante o pagamento de multa, terão a carteira de motorista suspensa por um ano e ainda terão o carro apreendido. O motorista que for flagrado com mais de 0,6 grama de álcool por litro de sangue deverá ser preso”.

Em sequência, os pareceristas dizem que dentre as três maneiras de se verificar o índice de álcool no organismo — exame de sangue, exame clínico e bafômetro ou etilômetro —, o uso do etlilômetro ou bafômetro é o que tem causado polêmica.

Teleologicamente, a intenção do legislador é a proibição completa para o motorista de fazer uso de qualquer quantidade de álcool antes de dirigir, pois 0,2 gramas de álcool por litro de sangue é atingido por mínimo consumo da substância. Dessa feita, o foco da lei é a tolerância zero, sem preocupações com o perigo concreto e com o estado e o nível de embriaguez do motorista, irrelevantes à infração administrativa.

A lei anterior possibilitava o uso de aparelhos ou outros métodos de verificação do uso prévio de álcool, ao contrário da atual que impõe a análise de álcool no sangue, exclusivamente, por isso o uso do bafômetro é considerado polêmico.

Antes de ingressar na seara dos choques dos direitos fundamentais, é importante que este aspecto em torno de tal aparelho, etilômetro, seja discutido.

Inicialmente, como já é a praxe — e se tornou praxe devido aos legisladores parecem não ler os debates entre os operadores do Direito —, impõe-se a crítica à farra legislativa que toma conta do país, sempre tentando resolver os problemas por meio de leis e não do efetivo cumprimento da legislação em vigor.

O etilômetro poderia ser usado como prova de embriaguez criminosa no antigo diploma legal, revogado pela atual lei seca. O revogado artigo 306 da Lei 9.503/97 dizia com clareza, “conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial à incolumidade pública de outrem”.

A legislação prescrevia que a embriaguez poderia ser atestada por outros métodos além daqueles que atingem a esfera mais intrínseca dos direitos individuais humanos, tais como os de forçar fisicamente o ser humano a fazer algo: colocar a boca em tubo e assoprar ou ainda, extrair à força o sangue humano.

Estes métodos eram suficientes para se comprovar a embriaguez criminosa, haja vista que o artigo revogado falava em “estar sob influência do álcool” , o que poderia ser provado por diversas maneiras, diferentemente do que ocorre hoje, como os próprios pareceristas disseram, pois as atuais embriaguez criminosa e a embriaguez administrativamente proibida são aquelas auferidas acima de 0,6 ou de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue, respectivamente. Ou seja, apenas o exame de sangue permite sua atestação.

Assim, forçoso indagar o porquê de argumentarem as autoridades da PRF/MJ e AGU sobre a imposição de um exame que aufere álcool não por litro de sangue, mas por ar expelido, bem como, o mais grave, neste parecer questionado, está a proposta de imposição de prisão por desobediência a quem se recusar a fazer o exame. Detalhe, o resultado do exame auferido pelo aparelho é inócuo ao contexto trazido por esta nova lei.

Se o etilômetro somente é capaz de auferir a quantidade de álcool no ar expelido pelos pulmões e não no sangue humano, a imposição de tal aparelho não somente é ilegal como é aberrante.

Quisesse o governo impor as quedas na trágica taxa de acidentes advindos da embriaguez dos motoristas poderia, à larga, utilizar-se do aparelho polêmico, mas sob a égide da antiga legislação revogada.

Logo é perceptível que não é o uso do aparelho que é polêmico, mas a esdrúxula lei nova, feita, como parece ser um vício neste país, às pressas, para noticiar publicitariamente o governo nos órgãos de mídia.

É evidente que os números de acidentes com motoristas embriagados caíram em razão do gigantesco aumento da fiscalização que se deu, e não em razão da efetividade da lei. O passar do tempo vem demonstrando, em contrapartida, que absolvições e o não reconhecimento, pelo Judiciário, do estado de embriaguez de motoristas — muitos deles completamente embriagados por ocasião de suas interceptações —, que a lei é inócua (por impor ao cidadão fazer algo onde é imperioso o seu consentimento) e que a discussão, agora fomentada pelos próprios PRF/MJ e AGU, está ocorrendo em pontos equivocados.

Deve-se discutir não a forma de prender os motoristas que não querem se submeter ao ato ilegal, mas a modificação da “lambança” legislativa que permita ao agente policial verificar a embriaguez do condutor não somente através do sangue, o que é imposto pela atual lei.

Forçar o cidadão a colocar a boca e soprar em um tubo, chegando às vias de prendê-lo em razão da recusa, sendo que ele será fatalmente absolvido, mesmo que o índice no etilômetro extrapole seu limite máximo de medição, é ilegal e absurdo.

Precioso tempo é empregado exclusivamente em bem da dialética em ponto errôneo, indo-se mais profundamente na busca de elementos para se justificar as ilegalidades, corrompendo-se os próprios pilares da interpretação sobre os direitos fundamentais.

Em 2008 e 2009, o sempre inovador Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e a Universidade de Coimbra, através do Ius Gentium Conimbrigae, promoveu em São Paulo o Curso de Direitos Fundamentais, cuja estrela maior foi o professor J. J. Canotilho, talvez o pensador de maior influência sobre os constitucionalistas de 1988.

O que se extraiu ao longo dos colóquios, e que foi trazido até a discussão pelos pareceristas da PRF/MJ por meio da citação da obra de Robert Alexy, autor extremamemte citado na área dos direitos fundamentais, é o choque, o eterno confronto de direitos fundamentais.

Que fique claro que os pareceristas, ao citarem a inexistência de direitos absolutos, atingem seus objetivos sopesando o interesse público como sendo maior que os direitos individuais, consistente aqui o último na presunção de inocência.

Ao exemplificarem, os pareceristas citam o Pacto de San José da Costa Rica como sendo a origem no Brasil do princípio do Nemo tenetur se detegere, o direito de não fazer prova contra si mesmo.

Os missivistas criticam que tal princípio, ao confrontar o interesse social e a proteção dos direitos coletivos, deveria ser afastado em prol destes, por estar a proteção coletiva acima da proteção individual, e dizem que historicamente o Pacto de San José tem origem em momento histórico de ditaduras na América Latina, em luta de salvaguarda dos direitos humanos para garantir um mínimo de liberdade individual, de expressão, de manifestação pública e ideológica aos cidadãos.

De início, é forçoso lembrar que a própria Constituição Federal trouxe para seu corpo o princípio de não culpabilidade ou de inocência, superando a questão histórica, apontando o norte intransponível em direção a um futuro democrático sem exceções.

Vê-se que jamais na história deste país o Direito Constitucional esteve tão em voga como no momento atual, ao aniversariar os vinte anos da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, apesar de elevado a uma quarta instância judicial, tem também exercido com afinco seu papel originário de corte constitucional, pronunciando-se cada vez mais sobre o corpo legislativo inferior e os choques com a Magna Carta.

Nestes choques inevitáveis que deveriam ter ocorrido outrora, a busca pelas previsões constitucionais dos princípios acobertadores dos valores em disputa vieram à tona, surgindo, in casu, a disputa entre direitos da coletividade (motoristas e pedestres) e direitos individuais (motorista que recusa a fazer algo).

O que não é bom fazer, nem mesmo pelo bem da dialética, é desprezar conquistas democráticas construídas sob qualquer realidade histórica, pois se a tutela do direito individual surgiu em um momento de supremacia total do interesse estatal (coletivo), como dito no parecer sob estudo, a história é pródiga em demonstrar que são os direitos e garantias individuais os pilares do Estado Democrático de Direito, e não a supremacia sobre eles do interesse público e coletivo.

Isso porque o interesse estatal não pode ser visto como o interesse público de forma estrita, pois, antes de mais nada, reveste-se de interesse de uma casta de gestores políticos que pode ou não ser a transpiração do interesse público.

Voltando às questões históricas, até porque este aspecto foi levantado pelos missivistas, é bom lembrar que sob a égide do interesse público da Alemanha, no governo nazista, por exemplo, os judeus foram massacrados, num momento de quase totalidade de aprovação popular (havia interesse da casta política gestora e permissividade pública no sentido de aprovação dos atos de governo). As garantias e interesses individuais de cidadãos foram superadas em sopesamento aos interesses coletivos.

Vê-se que tal regra, de supremacia do interesse coletivo, não pode ser usada de forma indiscriminada sem ir ao fundo, à base dos direitos fundamentais, e ver a posição da dignidade da pessoa humana, se esta continua a triunfar ao longo dos choques de interesses.

Tal critério de sopesamento no choque de direitos, sob o critério da proporcionalidade, deverá sempre avaliar a razoabilidade de superação de direitos individuais pelo interesse coletivo.

É importante afirmar também que a presunção de inocência, dentro de nosso ordenamento constitucional, não é superável por nenhum outro interesse, pois não há razoabilidade na reparação de possíveis erros àqueles que sofrem atos de constrição consistentes em “prisão” sem julgamento. Aquele que foi preso ilegalmente poderá receber reparação financeira, mas jamais se extirpará do vitimado pelo ato brutal constritivo da liberdade, o trauma e a ofensa moral do cárcere.

Apenas para finalizar, imaginem o seguinte diálogo:

— Cidadão, encoste aí o seu veículo.

— De onde está vindo o senhor?

— Do hospital, onde acabo de levar a minha filha.

— Assopre aqui neste tubo.

— Por que?

— Porque estou mandando, senão o senhor será preso.

— Eu serei preso porque não quero colocar a minha boca neste aparelho e assoprar neste tubo?

— Isso mesmo.

— Não sou obrigado a colocar minha boca em lugar nenhum que eu não queira. Não assoprarei.

— Então o senhor está preso por desobediência.

Pensemos então, diante do exposto, se não há formas melhores de sermos protegidos dos bêbados ao volante e da truculência estatal no excesso protetivo.

*Coordenador da área criminal do Décio Freire & Associados

Fonte: site Consultor Jurídico

STJ - Valor dos danos morais

Caros colegas, a notícia abaixo foi retirado do site do Suerior Tribunal de Justiça. Vale lembrar que os valores aqui mencionados são relativos a processos que tramitaram na justiça comum. Nas ações que tramitam nos juizados especiais, os valores são outros.

STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais

Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada.

A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.

O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. “A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais”, critica o ministro.

Subjetividade

Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, completa.

Para o presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. “Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo”, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqüentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima.

Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração.

Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na fixação do dano moral. É o que se chama de “jurisprudência lotérica”. O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. “Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica”, analisa o ministro do STJ. “A indenização não representa um bilhete premiado”, diz.

Estes são alguns exemplos recentes de como os danos vêm sendo quantificados no STJ.

Morte dentro de escola = 500 salários

Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público (por exemplo, a União e os estados), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Resp 860705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.

O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para análise, também na Segunda Turma, um recurso do Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço. Em primeira instância, a indenização havia sido fixada em cerca de 1.600 salários mínimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos. O STJ manteve o valor, já que, devido às circunstâncias do caso e à ofensa sofrida pela família, não considerou o valor exorbitante nem desproporcional (REsp 932001).

Paraplegia = 600 salários

A subjetividade no momento da fixação do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do país. Num recurso analisado pela Segunda Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo país para corroborar sua tese de redução da indenização a que havia sido condenada.

Feito refém durante um motim, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ.

A Segunda Turma reduziu o dano moral devido à vítima do motim para 600 salários mínimos (Resp 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.

Morte de filho no parto = 250 salários

Passado o choque pela tragédia, é natural que as vítimas pensem no ressarcimento pelos danos e busquem isso judicialmente. Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê de São Paulo morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag 437968).

Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento.

“A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência”, afirmou a ministra em seu voto. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693)

Fofoca social = 30 mil reais

O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida (Resp 1053534).

Protesto indevido = 20 mil reais

Um cidadão alagoano viu uma indenização de R$ 133 mil minguar para R$ 20 mil quando o caso chegou ao STJ. Sem nunca ter sido correntista do banco que emitiu o cheque, houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu. Banco e empresa foram condenados a pagar cem vezes o valor do cheque (R$ 1.333). Houve recurso e a Terceira Turma reduziu a indenização. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude foi praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051).

Alarme antifurto = 7 mil reais

O que pode ser interpretado como um mero equívoco ou dissabor por alguns consumidores, para outros é razão de processo judicial. O STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp 846273).

Já noutro caso, no ano passado, a Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente.

Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208). Ela destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao STJ. Em 2002, houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil indenização para caso idêntico (Resp 327679).

Demais casos:

Recusa em cobrir tratamento médico-hopsitalar (sem dano à saúde): Resp 986947

2º grau: R$ 5 mil                STJ: R$ 20 mil  

Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde): Resp 801181

2º grau: R$ 100 mil            STJ: 10 SM 

Cancelamento injustificado de vôo:  Resp 740968

2º grau: 100 SM                STJ: R$ 8 mil

Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia: Resp 750735  

2º grau: R$ 15 mil              STJ: não há dano

Inscrição indevida em cadastro de inadimplente: Resp 1105974

2º grau: 500 SM                STJ: R$ 10 mil

Revista ítnima abusiva: Resp 856360

2º grau: não há dano          STJ: 50 SM

Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas: Resp 742137

 2º grau: R$ 200 mil           STJ: mantida

Morte após cirurgia de amígdalas: Resp 1074251

2º grau: R$ 400 mil            STJ: R$ 200 mil

Paciente em estado vegetativo por erro médico: Resp 853854

2º grau: R$ 360 mil            STJ: mantida

Estupro em prédio público: Resp 1060856

2º grau: R$ 52 mil              STJ: mantida

Publicação de notícia inverídica: Resp 401358

2º grau: R$ 90 mil              STJ: R$ 22.500

Preso erroneamente: Resp 872630

2º grau: não há dano          STJ: R$ 100 mil

Fonte: STJ

STJ diz que operadora de telefonia é obrigada a fornecer outro aparelho quando o cliente perder celular por motivo de força maior ou caso fortuito

Recentemente, a TIM - operadora de telefonia - interpôs recurso, perante o Superior Tribunal de Justiça, contra decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que a condenou a abster-se de cobrar multa rescisória nos casos em que a rescisão se dê por caso fortuito ou força maior, especialmente pelo roubo ou furto do aparelho celular.

Tudo começou com o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público, em que este requereu que a operadora de telefonia fosse impedida de cobrar multa rescisória nos casos em que o cliente comprove que perdeu o aparelho por força maior ou caso fortuito. O MP requereu ainda a restituição em dobro dos valores recebidos pelas rescisões contratuais nessas condições, bem como indenização por danos morais e materiais causados aos consumidores.

Em primeira instância a decisão julgou o pedido parcialmente procedente e condenou a empresa à abstenção de cobrança de multa rescisória sob pena de multa, à devolver em cobro os valores recebidos atualizados monetariamente e acrescidos de juros, além de reparar os danos morais causados aos consumidores. MP e TIM recorreram.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua vez, deu provimento parcial à apelação interposta pela TIM e reitrou a condenação de restituição em dobro dos valores recebidos à título de multa rescisória.

Ainda inconformada a TIM interpôs recurso especial perante o STJ, que foi distribuído à terceira turma e teve como relatora a ministra Nancy Andrighi.

A turma entendeu, segundo o voto da ministra relatora, que nos casos em que o consumidor comprove ter a perda do celular se dado por força maior ou caso fortuito, como o furto ou roubo, por exemplo, a empresa tem duas alternativas: entregar ao cliente um aparelho de celular para uso pelo período restante da carência (fidelidade), possibilitando assim a continuidade do contrato; ou rescindir o contrato reduzindo pela metade a multa prevista pela rescisão.

A ministra enfatizou a condição de hipossuficiência do consumidor e a necessidade de se rever o contrato nestes casos, pois a cobrança integral da multa ocasionaria uma onerosidade excessiva para o cliente que, além da perda do celular, ainda teria que pagar por um serviço que não utilizaria.

Mas vale ressaltar que a ministra fez uma ressalva. Na hipótese em que a empresa opte por fornecer outro aparelho ao consumidor, este não poderá se negar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa.

Para terem acesso ao conteúdo da decisão: REsp 108.778-3.

STJ - Informativo 405 - Investigação de paternidade "pós mortem".

Cuida-se de recurso contra o acórdão que julgou procedente o pedido de reconhecimento de paternidade que se deu com base no conjunto probatório do processo, marcadamente no depoimento prestado pelo investigante e na oitiva das testemunhas por ele arroladas, bem como na prova emprestada recebida como documental e concernente a processo investigatório anterior. Sob esse quadro, considerou-se a presunção relativa de paternidade que exsurge na recusa injustificada dos herdeiros do investigado de submissão ao exame de DNA. Assim, a lide nesta ação de investigação de paternidade prende-se à peculiaridade de que os herdeiros do investigado falecido (tal como ele próprio, em ação anterior), negaram-se, de forma injustificada, a se submeter ao mencionado exame. Há também petição atravessada por litisconsorte recorrente pleiteando a conversão do julgamento desse recurso em diligência, para a realização do exame de DNA, outrora veementemente recusado pelos demais recorrentes. Porém, a Turma conheceu do recurso, mas lhe negou provimento ao entendimento de que, diversamente do que pretendem fazer crer os recorrentes, não houve o alegado julgamento com base na presunção relativa de paternidade gerada a partir da recusa de se submeterem ao exame pericial pelo método DNA. Em razão da negativa da produção da prova, o TJ fez preponderar, do conjunto de provas do processo, os depoimentos do investigante e testemunhas, além da prova documental consistente na instrução de processo investigatório anterior. Assim sendo, a declaração de paternidade reafirmada no acórdão impugnado com base na análise do quadro fático e probatório do processo não pode ser desconstituída em sede de recurso especial. Assim, se o quadro probatório do processo atesta a paternidade, não há por que retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, notadamente em se tratando de direito subjetivo pretendido por pessoa que se viu privada material e afetivamente de ter um pai ao longo de 66 anos, durante os quais enfrentou toda sorte de dificuldades inerentes ao ocaso da dignidade humana. Quanto ao pedido do litisconsorte recorrente, o exame do DNA só pode aproveitar à parte que não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase probatória.

Precedentes citados:

REsp 819.588-MS, DJe 3/4/2009.

REsp 1.046.105-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/9/2009.

Fonte: Informativo STJ nº 405

Aborto eugênico X "Aborto" de anencéfalos

Caros colegas, posto que publiquei artigos referentes à polêmica questão do "aborto" de fetos anencéfalos, importante informar aos leitores sobre a diferença entre este e o chamado aborto eugênico. Para tanto, publico o artigo escrito pela advogada Taiana Alves Monteiro, publicado pela revista jurídica Consulex, que bem esclarece o tema.

DIFERENÇA ENTRE ABORTO EUGÊNICO E “ABORTO” DE FETO ANENCÉFALO

(Por Taiana Alves Monteiro)*

Antes de falarmos especificamente sobre a diferença entre aborto eugênico e “aborto” de feto anencéfalo, é necessário que levantemos algumas questões preliminares, tais como um breve histórico e o conceito de aborto.

Os primeiros dados referentes ao aborto são do Código de Hammurabi, 1700 anos antes de Cristo, o qual considera o aborto como um crime acidental contra os interesses do pai e do marido, bem como uma lesão contra a mulher . Posteriormente ao Código de Hammurabi, os assírios condenavam à morte por empalamento a mulher que abortasse . Entre os hebreus, logo após a lei mosaica, a interrupção da gravidez em si mesma, foi considerada ilícita. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência.

No início dos anos 1960 ocorreu um fato inusitado: milhares de mulheres da Europa e dos EUA tinham utilizado, durante as primeiras semanas da gravidez, a talidomida, um calmante antiemético que provoca anomalias graves nos fetos. Tal evento colocou em veemência o problema do aborto nos casos de malformações fetais.

Nas últimas décadas, com o apoio de correntes feministas já se conseguiu a liberação do aborto em vários países. Elas destacam a importância da responsabilidade da mulher de tomar uma decisão complicada que só ela mesma poderia tomar.

No que tange ao conceito de aborto, tem-se que etimologicamente, aborto significa privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento.

O Código Penal não define exatamente o que é aborto, somente o tipifica como crime. Dessa forma, para uma clara e correta definição é necessário um juízo de valor empírico-cultural, feito, sobretudo, pela ciência biológica.

Segundo definição médica, o aborto é a expulsão do ovo antes de sua vitalidade. O abortamento é a expulsão ou a extração do concepto pesando menos de 500 g, aproximadamente de 20 a 22 semanas completas. Este conceito foi dado pela Organização Mundial de Saúde e aprovado pela Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia.

Vários autores entendem que o aborto é a interrupção da gestação com a conseqüente morte do produto da concepção, não sendo necessária a sua expulsão. Assim, entendem Nelson Hungria , Mirabete e Fernando Capez . Isto porque o embrião pode sofrer um processo de autólise, sendo dissolvido ou reabsorvido pelo organismo materno. Ou, também pode sofrer um processo de mumificação ou maceração, continuando, assim, dentro do útero materno como um corpo estranho.

O aborto eugenésico, também chamado de eugênico ou piedoso não está previsto na legislação penal brasileira, portanto é proibido. É realizado quando há suspeita de que o nascituro, provavelmente apresenta doenças congênitas, anomalias físico-mentais graves ou quando o embrião não pertencer ao sexo desejado.

Praticado com o intuito de aperfeiçoar a raça humana, logrando seres geneticamente superiores ou com caracteres genéticos predeterminados para alcançar uma forma depurada de eugenia, que substitui o direito de procriar pelo de nascer com maiores dotes físicos.

Segundo Luiz Régis Prado esse tipo de aborto tende a ser descriminalizado. Entende-se que sua prática trata-se de exclusão de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa.

Magalhães Noronha, afirma que ocorre o aborto eugênico quando há sério e grave perigo para o filho, em razão de predisposição hereditária, ou devido a doenças da mãe, durante a gravidez, ou ainda por efeito de drogas por ela tomadas, nesse período, podendo acarretar para o feto enfermidades psíquicas, corporais, deformidades, etc.

Não obstante existir alguns autores, como Warley Rodrigues Belo , o qual afirma que aborto eugênico é a interrupção do processo de gravidez com a conseqüente morte do feto, por ter sido decretado neste, através de métodos científicos, a existência de anomalias graves, irreversíveis e incompatíveis com a vida extra-uterina, de fato, o aborto eugênico não é isso.

Entendemos que o aborto eugênico é a interrupção da gestação quando existe prognóstico de que o feto venha a nascer com grave anomalia física ou psíquica. Tal anomalia não impede que o feto se mantenha vivo.
Já os fetos inviáveis, que são os casos de anencéfalos, as anomalias que possuem são incompatíveis com a vida extra-uterina.

O anencéfalo não possui os hemisférios cerebrais, mas somente o tronco cerebral, assim a Confederação Federal de Medicina o considerou um natimorto cerebral. E, de acordo com o artigo 3º, da Lei 9434/97(lei que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes), “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica”.

Se o anencéfalo é um natimorto cerebral, sendo permitida até a retirada de seus órgãos para fins de transplante não há que se falar em aborto e sim em antecipação terapêutica de parto.

Conforme falamos anteriormente, o aborto é a interrupção da gestação com a conseqüente morte do feto. Ora, se o anencéfalo já é cerebralmente morto, interromper a gravidez não irá causar a sua morte. Sendo assim, a interrupção da gestação de um feto anencéfalo não é um aborto e sim uma antecipação terapêutica de parto.

Mas já em relação a um feto que possui probabilidade de vida, tendo apenas alguma anomalia física ou psíquica compatível com a vida extra-uterina, não temos um feto inviável. Sendo assim a interrupção da gestação nesse caso, causará a morte do feto.

Concluímos que um feto que possui grave anomalia física e psíquica, sendo tal anomalia compatível com a vida extra-uterina é diferente de um feto anencáfalo, o qual não possui probabilidade de vida extra-uterina por ser um natimorto cerebral. No primeiro caso, se a gestação é interrompida há que se falar em aborto eugênico. Já no segundo caso, se a gestação for interrompida há que se falar em antecipação terapêutica de parto.

* Taiana Alves Monteiro é advogada, pós graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal, pós graduanda em Direito Público pela LFG. Atuante como advogada instrutora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/DF.