Boas Vindas!


Caros colegas,

sempre acreditei que uma sociedade bem informada e esclarecida acerca de seus direitos e deveres se tornaria imune a corrupções e "bandalheiras". Infelizmente, vivemos em um país lindo, porém cheio de adversidades dentre as quais a ignorânica é a que considero pior. Quando digo ignorância, me refiro à falta de conhecimento, de informação, elementos sem os quais nos tornamos vulneráveis. Por este motivo, resolvi criar este blog para compartilhar um pouco dos conhecimentos que venho adquirindo ao longo dos meus estudos e do meu trabalho como advogada. Sei que minha jornada será grande e que está apenas no início, por isso estarei aberta a novos conhecimentos também. Que este espaço seja utilizado para a troca de experiências e informações, visando o crescimento comum.
Como nem todos os textos são escritos por mim, gostaria de lembrar que o conteúdo é de responsabilidade dos respectivos autores e nem sempre representará minha opinião sobre o assunto.

Grande abraço a todos e sejam bem-vindos!


quarta-feira, 30 de setembro de 2009

Teoria da Cegueira Deliberada X Corrupção Eleitoral

Caros colegas, publico hoje mais um excelente artigo da advogada, Taiana Alves Monteiro, que foi publicado pelo site Consultor Jurídico.


Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil
* Por Taiana Alves Monteiro



A Teoria da Cegueira Deliberada, também conhecida como Teoria das Instruções da Avestruz, Willful Blindness ou ainda Ostrich Instructions, é proveniente dos Estados Unidos, onde a Suprema Corte Norte-Americana julgou o caso de um vendedor de carros, os quais eram todos de origem ilícita, roubados, furtados. No entanto, não ficou comprovado se o agente tinha ou não conhecimento da origem daqueles veículos.

Essa teoria existe quando o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direitos e valores com o intuito de auferir vantagens. Deve-se condenar com base no fato de que é necessário se precaver no que diz respeito à proveniência do que está colocando em circulação.

O nome dessa teoria provém exatamente do ato de um avestruz, qual seja, enterra sua cabeça na areia para que não veja ou escute más notícias, evitando assim, tomar conhecimento de fatos desagradáveis. É exatamente o que ocorre com a pessoa que finge não saber que está praticando um ato ilícito, “enterra” a cabeça para não tomar conhecimento da natureza ou extensão deste ilícito.

Para que seja aplicada a Teoria da Cegueira Deliberada, são necessários que o agente tenha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e que o agente tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento.

Nos Estados Unidos, no início do reconhecimento da Teoria da Cegueira Deliberada, várias pessoas que transportavam pacotes com drogas ilegais fingiam não saber o conteúdo desses pacotes, tentando burlar a lei. Essas tentativas de defesa não sucederam, pois as Cortes foram rápidas em determinar que o réu deve saber o conteúdo do pacote que transporta, aplicando-se a Teoria da Cegueira Deliberada.

Outro caso em que também foi reconhecida a Teoria da Cegueira Deliberada nos Estados Unidos ficou conhecido como “In re Aimster Copyright Litigation”, no qual os réus discutiam que sua tecnologia de troca de arquivos esteve projetada de tal forma que não tiveram nenhuma maneira de monitorar o conteúdo de arquivos trocados, alegando a incapacidade de controlar as atividades dos utilizadores. Sustentando assim, que não poderiam estar contribuindo para a violação de direitos autorais pelos usuários. O Tribunal considerou que esta cegueira era voluntária por parte do réu, não constituindo uma defesa para uma alegação de violação contributiva.

No Brasil, essa teoria tem maior aplicação no crime de lavagem de capitais, no entanto já vem sendo admitida em outras modalidades de crimes, como por exemplo, na corrupção eleitoral.

O crime de lavagem de capitais no Brasil é punido somente a título de dolo, diferentemente de outros países, como Alemanha, Luxemburgo e Espanha, os quais admitem a modalidade culposa. Dessa forma, aquele que tem conhecimento da alta possibilidade de que os bens, direitos ou valores eram provenientes de crime e finge não saber com o intuito de auferir lucro responde por dolo eventual, eis que assumiu o risco de produzir o resultado.

De acordo com a teoria da cegueira deliberada o agente responderá, no mínimo, por dolo eventual.

Um crime de lavagem de dinheiro que ficou conhecido em todo o Brasil e que foi aplicada a Teoria da Cegueira Deliberada, ao menos em primeira instância, foi o furto do Banco Central de Fortaleza, em 06 de agosto de 2005, quando uma quadrilha escavou um túnel e furtou aproximadamente R$ 165.000.000,00 (cento e sessenta e cinco milhões de reais). No dia seguinte, foram em uma concessionária de veículos, onde compraram 11 automóveis, gastando R$ 1milhão.

Nesse caso, na sentença, o juiz entendeu a aplicação da cegueira deliberada, sustentando que os donos da concessionária se fizeram cegos para não tomar conhecimento da origem ilegal do dinheiro recebido na venda. Contudo, em segunda instância, os responsáveis foram absolvidos.

Ora, há de se presumir que uma pessoa ao chegar a uma Loja com um milhão de reais em espécie para comprar carros, tenha alta probabilidade de ter conseguido tal quantia por meio da prática de um crime e os donos poderiam ter agido de forma diversa e não o fizeram. Poderiam ter averiguado a procedência dessa quantia, como por exemplo, comunicando ao COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) para que tomasse ciência da transação.

Conforme reza o artigo 9º da Lei 9.613/98: “Sujeitam-se às obrigações referidas nos artigos 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não”. Assim, a concessionária de automóveis pode ser perfeitamente enquadrada como pessoa jurídica que tem atividade permanente, estando descrita no inciso XII do mesmo dispositivo: “as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie”.


Como dito anteriormente, a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada vem sendo admitida no crime de corrupção eleitoral. Nesse sentido, existem os seguintes julgados:

CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2006. FORNECIMENTO CONTÍNUO DE SOPA, CESTAS BÁSICA E PATROCÍNIO DE CURSO. PROPÓSITO DE VOTO EM CANDIDATO À REELEIÇÃO A DEPUTADO ESTADUAL. PERÍODO ELEITORAL. FILANTROPIA. DESVIRTUAMENTO. OPORTUNISTO ELEITOREIRO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FATOS CONHECIDOS E PROVADO REVELADORES DO ILÍCITO. ARTICULAÇÃO À PROVA ORAL. INTELIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTIGO 239. PRESCINDÊNCIA DE PROVA DIRETA QUANTO À PRÁTICA ILÍCITA.. MANOBRAS SUB-RECEPTÍCIAS E “MISE-EN-SCÈNE”. DELIMITAÇÃO DE AUTORIA: CRITÉRIO DO DOMÍNIO DO FATO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBRADA. CRIME FORMAL. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CONDENAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME ABERTO. PENAS SUBSTITUTIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MULTA.
I— Corrupção eleitoral comprovada: distribuição contínua de sopa, cestas básicas e patrocínio de cursos, durante o período eleitoral a troca de votos. II- Materialidade e autoria extraídas do acervo probatório, documentos e testemunhas. Corroboração por fatos conhecidos e provados. Inteligência do artigo 239 do Estatuto Processual Penal, subsidiariamente aplicável. III- Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta – testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral pelo próprio candidato (CE, art. 299). Os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. Baralhamento da prática vedada a outras atividades de campanha isoladamente permitidas. Do “misere-in-scène”, da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo da manobra e de quem esteja envolvido.IV- A atribuição de autoria prescinde de comprovação quanto ao engajamento pessoal, direto, do réu/candidato, principal beneficiário, na prática de corrupção eleitoral. Domínio finalístico sobre as manobras espúrias. Critério do domínio do fato. É autor quem executa, pessoalmente, o verbo típico e quem, sem realizá-lo diretamente, vale-se de outrem para tanto. V- “Dolos directus” presente. Imputação viável, no mínimo, a título de “dolos eventualis” (CP, artigo 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da “cegueira deliberada” (“willful blindness” ou “conscious avoidance doctrine”). VI- A corrupção eleitoral, em qualquer de suas modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, “basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada”, segundo Nelson Hungria. VII- A censura penal não decorre da prática de filantropia , de atos de benemerência, de beneficência. É consectário, sim, de desvirtuamento, consistente em oportunismo eleitoreiro: o propósito de obter voto à custa da miséria alheia, sob o fornecimento de “sopão”, cestas básicas, cursos e congêneres. VIII- Pretensão punitiva acolhida. Condenação de ambos os réus. Continuidade delitiva. Regime aberto. Penas substitutivas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Multa. IX- Recurso ministerial provido, à unanimidade. (Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, Apelação Criminal nº 89, Relator Élcio Arruda, 09/05/08).

EMBARGOS INFRINGENTES. CORRUPÇÃO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004. OFERECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, DOAÇÃO DE BONÉS, CAMISETAS E CANETAS, A TROCO DE VOTO EM CANDIDATOS A PREFEITO E VEREADOR. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO. DELAÇÃO. PROVA DIRETA CONJUGADA À INDIRETA. MANOBRAS SUB-REPTÍCIAS E “MISE-EN-SCÈNE: “REUNIÃO”. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOLO CONFIGURADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. CRIME FORMAL. EMBARGOS DESPROVIDOS. I- Corrupção eleitoral comprovada: fornecimento de alimentação, camisetas, bonés e canetas, para obtenção de voto. II- Materialidade extraída de “convite”, de certidão lavrada por meirinho e da prova oral (confissão e testemunhas). III- Autoria: confissão e delação emanada duma das acusadas. Circunstâncias e prova testemunhal corroborantes. IV- Delira do razoável exigir, sempre e sempre, prova direta – testemunhos, registro audiovisual, e.g. - acerca do cometimento de corrupção eleitoral (CE, artigo 299).


Neste terreno, os agentes, por si ou interpostas pessoas, atuam de modo sub-reptício, dissimuladamente, sem deixar vestígios cabais. E, permitidas. Do “mise-en-scène”, da encenação, o julgador há de extrair as nuanças permissivas ao descortino do verdadeiro escopo do agente. IV- “Dolus directus” presente. Imputação viável, no mínimo, a título “dolus eventualis” (CP, artigo 18, I, 2ª parte): mesmo seriamente considerando a possibilidade de realização do tipo legal, os agentes não se detiveram, conformando-se ao resultado. Teoria da “cegueira deliberada” (“willful blindness” ou “conscious avoidance doctrine”). VI- A corrupção eleitoral, em qualquer de sua modalidades, inclui-se no rol dos crimes formais. Para configurá-la, “basta o dano potencial ou o perigo de dano ao interesse jurídico protegido, cuja segurança fica, dessarte, pelo menos, ameaçada”, segundo Nélson Hungria. (Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, Acórdão nº 500, Processo nº 65, Classe 7, Relator Élcio Arruda, 07/01/2008)

Nesses dois casos, reconheceu-se a possibilidade de aplicação, ao menos, do dolo eventual ao se considerar a possibilidade de realização do tipo legal e a conformação com ela. A cegueira deliberada está no fato de que os candidatos à eleição cerram os olhos à ilicitude da distribuição de bens como meio ao aliciamento dos votos.

As pessoas tentam “enterrar” suas cabeças com o intuito de se eximirem da responsabilidade. No entanto, a teoria da cegueira deliberada reconhece que se o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens direitos ou valores eram provenientes do crime e agiu de modo indiferente, responderá pelo crime de lavagem de capitais.

Por outro lado, no crime de corrupção eleitoral é um pouco diferente a aplicação dessa teoria. Os candidatos têm conhecimento de que a distribuição de qualquer bem aos eleitores constitui o crime de corrupção eleitoral, mas mesmo assim o praticam com o fim de obter uma vantagem, qual seja, angariar votos.

Por fim, insta salientar que conforme o Tribunal Superior Eleitoral, bem como o Superior Tribunal de Justiça (Informativo de Jurisprudência 58) entendem que é necessário o dolo específico para caracterização do crime de corrupção eleitoral, não sendo aplicada assim, para essas cortes a Teoria da Cegueira deliberada, a qual exige apenas o dolo eventual.

* Taiana Alves Monteiro é advogada, pós-graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal e pós-graduanda em Direito Público pela UNIDERP.

terça-feira, 29 de setembro de 2009

Crimes Cibernéticos



A internet, ao contrário do que muitos pensam, não é terra sem lei. Já existe, por exemplo, a lei que pune o crime contra direitos autorais praticados através da pirataria de software cuja pena é de reclusão de 4 anos, bem como inúmeros projetos tramitando no Congresso Nacional.

Também se vê que o Poder Judiciário vem aplicando, de forma análoga, muitos dos tipos penais já existentes aos crimes praticados através da internet. É o caso, por exemplo, do crime de pedofilia. Segundo informações do Superior Tribunal de Justiça, a demanda em crimes como estes vem aumentando expressivamente.

Em 2002, o Poder Judiciário contava com 400 ações judiciais com este objeto, ao passo que em 2008 se verificou a existência de 17.000 processos deste tipo. Conclui-se portanto que os crimes cibernéticos não têm se passado impunemente.

Todo o país acompanhou o caso da jornalista Rose Leonel que teve sua imagem exposta no mundo virtual com a divulgação de fotos em momento íntimos com o ex-namorado e até mesmo com outras pessoas. No caso, as investigações apontaram como acusado o ex-namorado que teve seus computadores apreendidos.
A jornalista foi vítima, na medida em que teve sua intimidade violada e imagem denegrida, pois boa parte das fotos teriam sido montagens feitas por técnico contratado pelo ex-namorado. O caso foi parar na justiça e a notícia tomou dimensões internacionais.

Casos como este são comuns: esposa que é difamada pelo marido através de MSN durante conversa com a amante; namorada que tem fotos íntimas publicada em sites de relacionamentos como Orkut; ameaças recebidas por mensagens anônimas através de emails, etc.

Tais casos estão presentes diariamente no Poder Judiciário e estão sendo solucionados.

É isso, caros internautas, a internet deixou de ser terra sem lei há tempos!

segunda-feira, 28 de setembro de 2009

Doação de sangue: erro de diagnóstico


STJ - Doação de sangue pode estabelecer relação de consumo

O STJ entendeu existir relação de consumo e serviço entre a doação de sangue de uma voluntária e a comercialização realizada pelo Serviço de Hemoterapia Dom Bosco Ltda. Assim, a 4ª turma restabeleceu a competência da Comarca de Engenheiro Beltrão para discutir ação indenizatória por danos morais movida por uma doadora contra o hemocentro.

No caso, a doadora entrou com ação indenizatória na Comarca de Engenheiro Beltrão alegando erro de diagnóstico do Serviço de Hemoterapia que atestou o seu nome como portadora do vírus da hepatite tipo C e comunicou a todos os bancos de sangue do país.

O pedido foi julgado improcedente. O juiz entendeu não existir uma relação de consumo e desviou a competência para a Comarca de Maringá aplicar as disposições do CPC (clique aqui). Desta decisão, a doadora interpôs agravo (tipo de recurso), mas o pedido foi novamente negado pela Justiça paranaense.

Inconformada, a doadora recorreu ao STJ, argumentando que a ação teria de ser discutida em seu domicílio, na qualidade de consumidora, aplicando os conceitos do artigo 101, inciso I, do CDC (clique aqui).

Em seu voto, o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que são dois os serviços prestados e relações de consumo, sendo a captação de sangue pelo banco uma relação em si mesma que faz parte de uma outra, o fornecimento de sangue pelo banco ao recebedor. "A primeira tem um custeio sim, mas indireto, visto que pela segunda o banco é remunerado de uma forma ou de outra", justificou.

O ministro ressaltou que o comércio praticado pelo hemocentro com a venda do sangue a hospitais e terceiros gerou recursos e remunerou a coleta de sangue da doadora, ainda que indiretamente, sendo aplicável o conceito do artigo 2º do CDC e da competência do foro do domicílio da consumidora (artigo 101, inciso I, da lei 8.078/1990).

Processo Relacionado : REsp 540922

Fonte: site Migalhas

quinta-feira, 24 de setembro de 2009

Pagamento parcial de pensão alimentícia X prisão civil


Pagamento parcial de pensão alimentícia não afasta prisão do devedor

A 4ª Turma Cível do TJDFT negou o pedido de habeas corpus a um devedor de pensão alimentícia contra o qual foi decretada prisão, por efetuar apenas parte do pagamento do débito. A decisão foi unânime.


Segundo os desembargadores, para que seja afastada a condição prisional do devedor, este deve providenciar o pagamento integral das três prestações anteriores ao ajuizamento da execução de alimentos, bem como o das parcelas a vencerem no decorrer do processo. O entendimento foi baseado na Súmula 309, do Superior Tribunal de Justiça.

O relator da ação acrescentou, ainda, que o habeas corpus não é remédio adequado para o exame de aspectos fáticos e probatórios com o fim de averiguar a capacidade financeira do paciente ou o montante efetivamente devido - alegações estas que devem ser analisadas no bojo da ação de alimentos.

Diante disso, até que haja o pagamento integral da pensão alimentícia devida, a prisão civil do devedor deverá ser mantida.

Fonte: site da Editora Magister

quarta-feira, 23 de setembro de 2009

Paternidade


TJ/DF - Marido traído recebe indenização por ter registrado filha que não era sua

Sentença proferida pelo juiz da 9ª vara Cível de Brasília vai fazer Justiça a um ex-marido traído que acabou registrando a filha de sua ex-companheira como se fosse sua, pelo desconhecimento de que não era o pai biológico da criança.

Pelo ocorrido, a ex-mulher terá de indenizá-lo, por danos morais, em R$ 10 mil, e mais R$ 10.155,74 pelos danos materiais decorrentes do pagamento de custas e gastos com o processo de "negativa de paternidade".

Segundo relatos do processo, o autor foi casado com a ré desde 1992. Em 2001, ela saiu de casa com a filha, levando consigo um veículo de propriedade do autor. Diz que a conduta da ex-esposa lhe causou danos morais, pois além de ter tido a filha fora do casamento, levando-o a crer que era sua, ajuizou contra ele ação para obrigá-lo a pagar alimentos, mesmo sabendo que ele não era o pai da criança. Este fato ficou comprovado em ação de "negativa de paternidade", ocasião em que teve que pagar as custas do processo, o exame de DNA e os alimentos à criança que não havia sido gerada por ele.

Diz que o veículo levado pela ex-companheira acabou sendo preso pelo Detran, ocasião em que teve que pagar diversas multas e impostos, além de ter o nome incluído na dívida ativa. Em contestação, a mulher afirma que o ex tem problemas com bebidas, e que sempre agredia ela e a filha, razão pela qual saiu de casa. Disse que ficou com o carro em face de um acordo sobre a partilha de bens do casal. No entanto, o acordo não foi ratificado, motivo pelo qual ajuizou ação para divisão dos bens que continua em trâmite.

Na sentença, o juiz afirma que o dano moral ocorreu tanto por ação do autor como da ré, sendo concorrentes as culpas. "Ambos produziram fatos contrários a moral do outro, que comprometeram a dignidade de cada um", assegurou o juiz.

Prova disso é que testemunhas comprovaram que o autor nunca foi um bom esposo, ao contrário, abusava de álcool, tinha comportamento agressivo, provavelmente pelo efeito da droga. Por outro lado, sustenta o magistrado que a esposa, que até então parecia ser vítima de um marido violento, praticou um ato mais grave ainda: omitiu a existência de uma filha havida fora do casamento, o que ficou comprovado em outro processo, por força de exame de DNA.

No entendimento do magistrado, a ré cometeu adultério e deixou de cumprir gravemente com os deveres do casamento, dentre eles, a fidelidade, em descompasso com o art. 1566 do CC (clique aqui). "No campo moral, ambos produziram danos recíprocos, porém o ato praticado pela ré foi muito mais grave, superando as injúrias praticadas pelo autor", assegurou o juiz.

No mesmo sentido, o STJ decidiu o seguinte: "O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados", decidiu a corte.

Da sentença, cabe recurso.

Processo : 2007.01.1.032260-0

Clique aqui para ler a íntegra da decisão
 
Fonte: site Migalhas

terça-feira, 22 de setembro de 2009

Recusa ao teste do bafômetro x culpa presumida



Tendo em vista o impasse que surgiu perante o parecer da Advocacia-Geral da União sobre a possibilidade ou não de prisão nos casos em que houver recusa à realização do teste do bafômetro, o PSDB - Partido da Social Democracia Brasileira - apresentou, no dia 16 de setembro de 2009, o Projeto de Lei nº 6.062/09 para criar a culpa presumida em tais casos.

O projeto prevê culpa presumida quando ocorrer a recusa ao teste do bafômetro e houver sinais claros de embriaguez. A intenção é impedir que os motoristas se valham do princípio constitucional de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo para burlar a lei.

Em particular opinião, apesar das grandes chances de rejeição do referido projeto por inconstitucionalidade, entendo ser um posicionamento correto, ao menos em parte. A despeito das peculiaridades de cada caso, assim como ocorre hoje com os testes de DNA para investigação de paternidade, a recusa ao teste do bafômetro também deveria originar a culpa presumida quando aliado a claros sinais de embriaguez. 

Cabe lembrarmos que nenhum princípio é absoluto. Logo, em se tratando de conflito deste princípio constitucional com a triste realidade comprovada por estatísticas do elevado número de mortes no trânsito causada por motoristas embriagados, acredito ser esta última situação mais relevante.

No entanto, o referido projeto de lei não resolveria o problema por inteiro. A grande problemática é: a quem caberia a análise da existência ou não dos sinais de embriaguês? À autoridade policial, baseando-se única e exclusivamente no seu convencimento de forma discricionária? Com certeza iríamos nos deparar com casos de abuso de autoridade expressos.

Entendo ainda, que o grande responsável pela "morte" da chamada Lei Seca é, na verdade, a falta de fiscalização efetiva. De nada adianta a lei prever regras, exceções, punições e não existir a fiscalização necessária para torná-la efetivamente aplicável.

Assim, a discussão ainda terá "pano para mangas". Está longe de ser pacificada.

Desta forma, entendo que a melhor solução para nós, cidadãos, é agirmos com bom-senso. Não entendo o porquê da necessidade de uma lei dizer o que todos nós sempre soubemos. Direção e bebida não combinam: isso é de conhecimento de todos.

Tenhamos consciência das consequências de nossos atos a despeito de qualquer previsão legal ou discussão sobre ela.

Clique aqui para ler a íntegra do Projeto de Lei nº 6.062/09.



segunda-feira, 21 de setembro de 2009

A lei que já nasceu morta


Prisão por recusa a teste do bafômetro é ilegal

*Por Fábio Antônio Tavares dos Santos


Prisão por recusa a teste do bafômetro é ilegalPor Fábio Antônio Tavares dos SantosOs órgãos noticiosos veicularam fartamente ao longo dos últimos dias um parecer interno da Advocacia-Geral da União, acolhendo uma análise interna da Polícia Rodoviária Federal determinando o enquadramento dos motoristas que se recusarem a fazer o teste do bafômetro em crime de Desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal.

Posteriormente à publicação pela ConJur do documento, e diante da repercussão que teve, a PRF/MJ manifestou-se à imprensa dizendo que não adotaria o conteúdo de tal parecer. Mas o ocorrido passou a nos incomodar.

A manifestação interna da PRF/MJ à AGU inicialmente pareceu-nos algo normal e corriqueiro, afinal de contas o Estado, por meio de seus órgãos de polícia e fiscalização estará sempre querendo facilitar seu trabalho no controle social e em eterna queda de braços com os cidadãos e seus direitos individuais.

É sabido que o Estado, como ente de força que é, absoluto, armado, não necessita de permissão para vigiar e punir, mas é anteparado em suas vontades pelo direito, que existe para assegurar o cidadão em sua incolumidade diante de seus pares e do ente estatal.

O que realmente preocupa no parecer interno da PRF/MJ corroborado pela AGU é a base construtora da fundamentação de sua opinião, bebendo na mesma fonte que nutre os máximos pilares das garantias individuais e dos direitos fundamentais do cidadão.

Assim, nesta base de onde são extraídas as garantias primordiais do cidadão, utilizou-a o Estado para contra-argumentar, derrocando-as em nome de um interesse maior coletivo (a obrigação de submissão a exame do bafômetro). Este interesse, diga-se, consubstanciado na própria vontade estatal, é um perigoso jogo da interpretação dogmática a desserviço da evolução das garantias individuais que se exporá a seguir.

Não há como não admirar o talento argumentativo dos missivistas do PRF/MJ. O parecer é iniciado dizendo que a Lei 11.705/08 tem o objetivo de diminuir a quantidade de acidentes de trânsito causados por motoristas embriagados.

Citam os missivistas o texto legal que objetiva a tolerância zero de álcool pelos motoristas, pois o consumo de álcool por estes antes de dirigir, como reza a lei, “se flagrados acima de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue serão penalizados mediante o pagamento de multa, terão a carteira de motorista suspensa por um ano e ainda terão o carro apreendido. O motorista que for flagrado com mais de 0,6 grama de álcool por litro de sangue deverá ser preso”.

Em sequência, os pareceristas dizem que dentre as três maneiras de se verificar o índice de álcool no organismo — exame de sangue, exame clínico e bafômetro ou etilômetro —, o uso do etlilômetro ou bafômetro é o que tem causado polêmica.

Teleologicamente, a intenção do legislador é a proibição completa para o motorista de fazer uso de qualquer quantidade de álcool antes de dirigir, pois 0,2 gramas de álcool por litro de sangue é atingido por mínimo consumo da substância. Dessa feita, o foco da lei é a tolerância zero, sem preocupações com o perigo concreto e com o estado e o nível de embriaguez do motorista, irrelevantes à infração administrativa.

A lei anterior possibilitava o uso de aparelhos ou outros métodos de verificação do uso prévio de álcool, ao contrário da atual que impõe a análise de álcool no sangue, exclusivamente, por isso o uso do bafômetro é considerado polêmico.

Antes de ingressar na seara dos choques dos direitos fundamentais, é importante que este aspecto em torno de tal aparelho, etilômetro, seja discutido.

Inicialmente, como já é a praxe — e se tornou praxe devido aos legisladores parecem não ler os debates entre os operadores do Direito —, impõe-se a crítica à farra legislativa que toma conta do país, sempre tentando resolver os problemas por meio de leis e não do efetivo cumprimento da legislação em vigor.

O etilômetro poderia ser usado como prova de embriaguez criminosa no antigo diploma legal, revogado pela atual lei seca. O revogado artigo 306 da Lei 9.503/97 dizia com clareza, “conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial à incolumidade pública de outrem”.

A legislação prescrevia que a embriaguez poderia ser atestada por outros métodos além daqueles que atingem a esfera mais intrínseca dos direitos individuais humanos, tais como os de forçar fisicamente o ser humano a fazer algo: colocar a boca em tubo e assoprar ou ainda, extrair à força o sangue humano.

Estes métodos eram suficientes para se comprovar a embriaguez criminosa, haja vista que o artigo revogado falava em “estar sob influência do álcool” , o que poderia ser provado por diversas maneiras, diferentemente do que ocorre hoje, como os próprios pareceristas disseram, pois as atuais embriaguez criminosa e a embriaguez administrativamente proibida são aquelas auferidas acima de 0,6 ou de 0,2 gramas de álcool por litro de sangue, respectivamente. Ou seja, apenas o exame de sangue permite sua atestação.

Assim, forçoso indagar o porquê de argumentarem as autoridades da PRF/MJ e AGU sobre a imposição de um exame que aufere álcool não por litro de sangue, mas por ar expelido, bem como, o mais grave, neste parecer questionado, está a proposta de imposição de prisão por desobediência a quem se recusar a fazer o exame. Detalhe, o resultado do exame auferido pelo aparelho é inócuo ao contexto trazido por esta nova lei.

Se o etilômetro somente é capaz de auferir a quantidade de álcool no ar expelido pelos pulmões e não no sangue humano, a imposição de tal aparelho não somente é ilegal como é aberrante.

Quisesse o governo impor as quedas na trágica taxa de acidentes advindos da embriaguez dos motoristas poderia, à larga, utilizar-se do aparelho polêmico, mas sob a égide da antiga legislação revogada.

Logo é perceptível que não é o uso do aparelho que é polêmico, mas a esdrúxula lei nova, feita, como parece ser um vício neste país, às pressas, para noticiar publicitariamente o governo nos órgãos de mídia.

É evidente que os números de acidentes com motoristas embriagados caíram em razão do gigantesco aumento da fiscalização que se deu, e não em razão da efetividade da lei. O passar do tempo vem demonstrando, em contrapartida, que absolvições e o não reconhecimento, pelo Judiciário, do estado de embriaguez de motoristas — muitos deles completamente embriagados por ocasião de suas interceptações —, que a lei é inócua (por impor ao cidadão fazer algo onde é imperioso o seu consentimento) e que a discussão, agora fomentada pelos próprios PRF/MJ e AGU, está ocorrendo em pontos equivocados.

Deve-se discutir não a forma de prender os motoristas que não querem se submeter ao ato ilegal, mas a modificação da “lambança” legislativa que permita ao agente policial verificar a embriaguez do condutor não somente através do sangue, o que é imposto pela atual lei.

Forçar o cidadão a colocar a boca e soprar em um tubo, chegando às vias de prendê-lo em razão da recusa, sendo que ele será fatalmente absolvido, mesmo que o índice no etilômetro extrapole seu limite máximo de medição, é ilegal e absurdo.

Precioso tempo é empregado exclusivamente em bem da dialética em ponto errôneo, indo-se mais profundamente na busca de elementos para se justificar as ilegalidades, corrompendo-se os próprios pilares da interpretação sobre os direitos fundamentais.

Em 2008 e 2009, o sempre inovador Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e a Universidade de Coimbra, através do Ius Gentium Conimbrigae, promoveu em São Paulo o Curso de Direitos Fundamentais, cuja estrela maior foi o professor J. J. Canotilho, talvez o pensador de maior influência sobre os constitucionalistas de 1988.

O que se extraiu ao longo dos colóquios, e que foi trazido até a discussão pelos pareceristas da PRF/MJ por meio da citação da obra de Robert Alexy, autor extremamemte citado na área dos direitos fundamentais, é o choque, o eterno confronto de direitos fundamentais.

Que fique claro que os pareceristas, ao citarem a inexistência de direitos absolutos, atingem seus objetivos sopesando o interesse público como sendo maior que os direitos individuais, consistente aqui o último na presunção de inocência.

Ao exemplificarem, os pareceristas citam o Pacto de San José da Costa Rica como sendo a origem no Brasil do princípio do Nemo tenetur se detegere, o direito de não fazer prova contra si mesmo.

Os missivistas criticam que tal princípio, ao confrontar o interesse social e a proteção dos direitos coletivos, deveria ser afastado em prol destes, por estar a proteção coletiva acima da proteção individual, e dizem que historicamente o Pacto de San José tem origem em momento histórico de ditaduras na América Latina, em luta de salvaguarda dos direitos humanos para garantir um mínimo de liberdade individual, de expressão, de manifestação pública e ideológica aos cidadãos.

De início, é forçoso lembrar que a própria Constituição Federal trouxe para seu corpo o princípio de não culpabilidade ou de inocência, superando a questão histórica, apontando o norte intransponível em direção a um futuro democrático sem exceções.

Vê-se que jamais na história deste país o Direito Constitucional esteve tão em voga como no momento atual, ao aniversariar os vinte anos da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, apesar de elevado a uma quarta instância judicial, tem também exercido com afinco seu papel originário de corte constitucional, pronunciando-se cada vez mais sobre o corpo legislativo inferior e os choques com a Magna Carta.

Nestes choques inevitáveis que deveriam ter ocorrido outrora, a busca pelas previsões constitucionais dos princípios acobertadores dos valores em disputa vieram à tona, surgindo, in casu, a disputa entre direitos da coletividade (motoristas e pedestres) e direitos individuais (motorista que recusa a fazer algo).

O que não é bom fazer, nem mesmo pelo bem da dialética, é desprezar conquistas democráticas construídas sob qualquer realidade histórica, pois se a tutela do direito individual surgiu em um momento de supremacia total do interesse estatal (coletivo), como dito no parecer sob estudo, a história é pródiga em demonstrar que são os direitos e garantias individuais os pilares do Estado Democrático de Direito, e não a supremacia sobre eles do interesse público e coletivo.

Isso porque o interesse estatal não pode ser visto como o interesse público de forma estrita, pois, antes de mais nada, reveste-se de interesse de uma casta de gestores políticos que pode ou não ser a transpiração do interesse público.

Voltando às questões históricas, até porque este aspecto foi levantado pelos missivistas, é bom lembrar que sob a égide do interesse público da Alemanha, no governo nazista, por exemplo, os judeus foram massacrados, num momento de quase totalidade de aprovação popular (havia interesse da casta política gestora e permissividade pública no sentido de aprovação dos atos de governo). As garantias e interesses individuais de cidadãos foram superadas em sopesamento aos interesses coletivos.

Vê-se que tal regra, de supremacia do interesse coletivo, não pode ser usada de forma indiscriminada sem ir ao fundo, à base dos direitos fundamentais, e ver a posição da dignidade da pessoa humana, se esta continua a triunfar ao longo dos choques de interesses.

Tal critério de sopesamento no choque de direitos, sob o critério da proporcionalidade, deverá sempre avaliar a razoabilidade de superação de direitos individuais pelo interesse coletivo.

É importante afirmar também que a presunção de inocência, dentro de nosso ordenamento constitucional, não é superável por nenhum outro interesse, pois não há razoabilidade na reparação de possíveis erros àqueles que sofrem atos de constrição consistentes em “prisão” sem julgamento. Aquele que foi preso ilegalmente poderá receber reparação financeira, mas jamais se extirpará do vitimado pelo ato brutal constritivo da liberdade, o trauma e a ofensa moral do cárcere.

Apenas para finalizar, imaginem o seguinte diálogo:

— Cidadão, encoste aí o seu veículo.
— De onde está vindo o senhor?
— Do hospital, onde acabo de levar a minha filha.
— Assopre aqui neste tubo.
— Por que?
— Porque estou mandando, senão o senhor será preso.
— Eu serei preso porque não quero colocar a minha boca neste aparelho e assoprar neste tubo?
— Isso mesmo.
— Não sou obrigado a colocar minha boca em lugar nenhum que eu não queira. Não assoprarei.
— Então o senhor está preso por desobediência.

Pensemos então, diante do exposto, se não há formas melhores de sermos protegidos dos bêbados ao volante e da truculência estatal no excesso protetivo.

*Coordenador da área criminal do Décio Freire & Associados


Fonte: site Consultor Jurídico

terça-feira, 15 de setembro de 2009

STJ - Valor dos danos morais


Caros colegas, a notícia abaixo foi retirado do site do Suerior Tribunal de Justiça. Vale lembrar que os valores aqui mencionados são relativos a processos que tramitaram na justiça comum. Nas ações que tramitam nos juizados especiais, os valores são outros.

STJ busca parâmetros para uniformizar valores de danos morais

Por muitos anos, uma dúvida pairou sobre o Judiciário e retardou o acesso de vítimas à reparação por danos morais: é possível quantificar financeiramente uma dor emocional ou um aborrecimento? A Constituição de 1988 bateu o martelo e garantiu o direito à indenização por dano moral. Desde então, magistrados de todo o país somam, dividem e multiplicam para chegar a um padrão no arbitramento das indenizações. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem a palavra final para esses casos e, ainda que não haja uniformidade entre os órgãos julgadores, está em busca de parâmetros para readequar as indenizações.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ sob a ótica de atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Como é vedado ao Tribunal reapreciar fatos e provas e interpretar cláusulas contratuais, o STJ apenas altera os valores de indenizações fixados nas instâncias locais quando se trata de quantia irrisória ou exagerada.

A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.

O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. “A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permiti-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais”, critica o ministro.

Subjetividade

Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”, completa.

Para o presidente da Terceira Turma do STJ, ministro Sidnei Beneti, essa é uma das questões mais difíceis do Direito brasileiro atual. “Não é cálculo matemático. Impossível afastar um certo subjetivismo”, avalia. De acordo com o ministro Beneti, nos casos mais freqüentes, considera-se, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima.

Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração.

Tantos fatores para análise resultam em disparidades entre os tribunais na fixação do dano moral. É o que se chama de “jurisprudência lotérica”. O ministro Salomão explica: para um mesmo fato que afeta inúmeras vítimas, uma Câmara do Tribunal fixa um determinado valor de indenização e outra Turma julgadora arbitra, em situação envolvendo partes com situações bem assemelhadas, valor diferente. “Esse é um fator muito ruim para a credibilidade da Justiça, conspirando para a insegurança jurídica”, analisa o ministro do STJ. “A indenização não representa um bilhete premiado”, diz.

Estes são alguns exemplos recentes de como os danos vêm sendo quantificados no STJ.

Morte dentro de escola = 500 salários

Quando a ação por dano moral é movida contra um ente público (por exemplo, a União e os estados), cabe às turmas de Direito Público do STJ o julgamento do recurso. Seguindo o entendimento da Segunda Seção, a Segunda Turma vem fixando o valor de indenizações no limite de 300 salários mínimos. Foi o que ocorreu no julgamento do Resp 860705, relatado pela ministra Eliana Calmon. O recurso era dos pais que, entre outros pontos, tentavam aumentar o dano moral de R$ 15 mil para 500 salários mínimos em razão da morte do filho ocorrida dentro da escola, por um disparo de arma. A Segunda Turma fixou o dano, a ser ressarcido pelo Distrito Federal, seguindo o teto padronizado pelos ministros.

O patamar, no entanto, pode variar de acordo com o dano sofrido. Em 2007, o ministro Castro Meira levou para análise, também na Segunda Turma, um recurso do Estado do Amazonas, que havia sido condenado ao pagamento de R$ 350 mil à família de uma menina morta por um policial militar em serviço. Em primeira instância, a indenização havia sido fixada em cerca de 1.600 salários mínimos, mas o tribunal local reduziu o valor, destinando R$ 100 mil para cada um dos pais e R$ 50 mil para cada um dos três irmãos. O STJ manteve o valor, já que, devido às circunstâncias do caso e à ofensa sofrida pela família, não considerou o valor exorbitante nem desproporcional (REsp 932001).

Paraplegia = 600 salários

A subjetividade no momento da fixação do dano moral resulta em disparidades gritantes entre os diversos Tribunais do país. Num recurso analisado pela Segunda Turma do STJ em 2004, a Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul apresentou exemplos de julgados pelo país para corroborar sua tese de redução da indenização a que havia sido condenada.

Feito refém durante um motim, o diretor-geral do hospital penitenciário do Presídio Central de Porto Alegre acabou paraplégico em razão de ferimentos. Processou o estado e, em primeiro grau, o dano moral foi arbitrado em R$ 700 mil. O Tribunal estadual gaúcho considerou suficiente a indenização equivalente a 1.300 salários mínimos. Ocorre que, em caso semelhante (paraplegia), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais fixou em 100 salários mínimos o dano moral. Daí o recurso ao STJ.

A Segunda Turma reduziu o dano moral devido à vítima do motim para 600 salários mínimos (Resp 604801), mas a relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, destacou dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.

Morte de filho no parto = 250 salários

Passado o choque pela tragédia, é natural que as vítimas pensem no ressarcimento pelos danos e busquem isso judicialmente. Em 2002, a Terceira Turma fixou em 250 salários mínimos a indenização devida aos pais de um bebê de São Paulo morto por negligência dos responsáveis do berçário (Ag 437968).

Caso semelhante foi analisado pela Segunda Turma neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento.

“A morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência”, afirmou a ministra em seu voto. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos (Resp 1024693)

Fofoca social = 30 mil reais

O STJ reconheceu a necessidade de reparação a uma mulher que teve sua foto ao lado de um noivo publicada em jornal do Rio Grande do Norte, noticiando que se casariam. Na verdade, não era ela a noiva, pelo contrário, ele se casaria com outra pessoa. Em primeiro grau, a indenização foi fixada em R$ 30 mil, mas o Tribunal de Justiça potiguar entendeu que não existiria dano a ser ressarcido, já que uma correção teria sido publicada posteriormente. No STJ, a condenação foi restabelecida (Resp 1053534).

Protesto indevido = 20 mil reais

Um cidadão alagoano viu uma indenização de R$ 133 mil minguar para R$ 20 mil quando o caso chegou ao STJ. Sem nunca ter sido correntista do banco que emitiu o cheque, houve protesto do título devolvido por parte da empresa que o recebeu. Banco e empresa foram condenados a pagar cem vezes o valor do cheque (R$ 1.333). Houve recurso e a Terceira Turma reduziu a indenização. O relator, ministro Sidnei Beneti, levou em consideração que a fraude foi praticada por terceiros e que não houve demonstração de abalo ao crédito do cidadão (Resp 792051).

Alarme antifurto = 7 mil reais

O que pode ser interpretado como um mero equívoco ou dissabor por alguns consumidores, para outros é razão de processo judicial. O STJ tem jurisprudência no sentido de que não gera dano moral a simples interrupção indevida da prestação do serviço telefônico (Resp 846273).

Já noutro caso, no ano passado, a Terceira Turma manteve uma condenação no valor de R$ 7 mil por danos morais devido a um consumidor do Rio de Janeiro que sofreu constrangimento e humilhação por ter de retornar à loja para ser revistado. O alarme antifurto disparou indevidamente.

Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, foi razoável o patamar estabelecido pelo Tribunal local (Resp 1042208). Ela destacou que o valor seria, inclusive, menor do que noutros casos semelhantes que chegaram ao STJ. Em 2002, houve um precedente da Quarta Turma que fixou em R$ 15 mil indenização para caso idêntico (Resp 327679).

Demais casos:

Recusa em cobrir tratamento médico-hopsitalar (sem dano à saúde): Resp 986947
2º grau: R$ 5 mil                STJ: R$ 20 mil  

Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde): Resp 801181
2º grau: R$ 100 mil            STJ: 10 SM 

Cancelamento injustificado de vôo:  Resp 740968
2º grau: 100 SM                STJ: R$ 8 mil

Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia: Resp 750735  
2º grau: R$ 15 mil              STJ: não há dano

Inscrição indevida em cadastro de inadimplente: Resp 1105974
2º grau: 500 SM                STJ: R$ 10 mil

Revista ítnima abusiva: Resp 856360
2º grau: não há dano          STJ: 50 SM

Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas: Resp 742137
 2º grau: R$ 200 mil           STJ: mantida

Morte após cirurgia de amígdalas: Resp 1074251
2º grau: R$ 400 mil            STJ: R$ 200 mil

Paciente em estado vegetativo por erro médico: Resp 853854
2º grau: R$ 360 mil            STJ: mantida

Estupro em prédio público: Resp 1060856
2º grau: R$ 52 mil              STJ: mantida

Publicação de notícia inverídica: Resp 401358
2º grau: R$ 90 mil              STJ: R$ 22.500

Preso erroneamente: Resp 872630
2º grau: não há dano          STJ: R$ 100 mil

Fonte: STJ

sexta-feira, 11 de setembro de 2009

STJ diz que operadora de telefonia é obrigada a fornecer outro aparelho quando o cliente perder celular por motivo de força maior ou caso fortuito

Recentemente, a TIM - operadora de telefonia - interpôs recurso, perante o Superior Tribunal de Justiça, contra decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que a condenou a abster-se de cobrar multa rescisória nos casos em que a rescisão se dê por caso fortuito ou força maior, especialmente pelo roubo ou furto do aparelho celular.
Tudo começou com o ajuizamento de Ação Civil Pública pelo Ministério Público, em que este requereu que a operadora de telefonia fosse impedida de cobrar multa rescisória nos casos em que o cliente comprove que perdeu o aparelho por força maior ou caso fortuito. O MP requereu ainda a restituição em dobro dos valores recebidos pelas rescisões contratuais nessas condições, bem como indenização por danos morais e materiais causados aos consumidores.
Em primeira instância a decisão julgou o pedido parcialmente procedente e condenou a empresa à abstenção de cobrança de multa rescisória sob pena de multa, à devolver em cobro os valores recebidos atualizados monetariamente e acrescidos de juros, além de reparar os danos morais causados aos consumidores. MP e TIM recorreram.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua vez, deu provimento parcial à apelação interposta pela TIM e reitrou a condenação de restituição em dobro dos valores recebidos à título de multa rescisória.
Ainda inconformada a TIM interpôs recurso especial perante o STJ, que foi distribuído à terceira turma e teve como relatora a ministra Nancy Andrighi.
A turma entendeu, segundo o voto da ministra relatora, que nos casos em que o consumidor comprove ter a perda do celular se dado por força maior ou caso fortuito, como o furto ou roubo, por exemplo, a empresa tem duas alternativas: entregar ao cliente um aparelho de celular para uso pelo período restante da carência (fidelidade), possibilitando assim a continuidade do contrato; ou rescindir o contrato reduzindo pela metade a multa prevista pela rescisão.
A ministra enfatizou a condição de hipossuficiência do consumidor e a necessidade de se rever o contrato nestes casos, pois a cobrança integral da multa ocasionaria uma onerosidade excessiva para o cliente que, além da perda do celular, ainda teria que pagar por um serviço que não utilizaria.
Mas vale ressaltar que a ministra fez uma ressalva. Na hipótese em que a empresa opte por fornecer outro aparelho ao consumidor, este não poderá se negar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se sujeitar ao pagamento integral da multa.

Para terem acesso ao conteúdo da decisão: REsp 108.778-3.

STJ - Informativo 405 - Investigação de paternidade "pós mortem".

Cuida-se de recurso contra o acórdão que julgou procedente o pedido de reconhecimento de paternidade que se deu com base no conjunto probatório do processo, marcadamente no depoimento prestado pelo investigante e na oitiva das testemunhas por ele arroladas, bem como na prova emprestada recebida como documental e concernente a processo investigatório anterior. Sob esse quadro, considerou-se a presunção relativa de paternidade que exsurge na recusa injustificada dos herdeiros do investigado de submissão ao exame de DNA. Assim, a lide nesta ação de investigação de paternidade prende-se à peculiaridade de que os herdeiros do investigado falecido (tal como ele próprio, em ação anterior), negaram-se, de forma injustificada, a se submeter ao mencionado exame. Há também petição atravessada por litisconsorte recorrente pleiteando a conversão do julgamento desse recurso em diligência, para a realização do exame de DNA, outrora veementemente recusado pelos demais recorrentes. Porém, a Turma conheceu do recurso, mas lhe negou provimento ao entendimento de que, diversamente do que pretendem fazer crer os recorrentes, não houve o alegado julgamento com base na presunção relativa de paternidade gerada a partir da recusa de se submeterem ao exame pericial pelo método DNA. Em razão da negativa da produção da prova, o TJ fez preponderar, do conjunto de provas do processo, os depoimentos do investigante e testemunhas, além da prova documental consistente na instrução de processo investigatório anterior. Assim sendo, a declaração de paternidade reafirmada no acórdão impugnado com base na análise do quadro fático e probatório do processo não pode ser desconstituída em sede de recurso especial. Assim, se o quadro probatório do processo atesta a paternidade, não há por que retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, notadamente em se tratando de direito subjetivo pretendido por pessoa que se viu privada material e afetivamente de ter um pai ao longo de 66 anos, durante os quais enfrentou toda sorte de dificuldades inerentes ao ocaso da dignidade humana. Quanto ao pedido do litisconsorte recorrente, o exame do DNA só pode aproveitar à parte que não deu causa ao obstáculo para sua realização na fase probatória.

Precedentes citados:
REsp 819.588-MS, DJe 3/4/2009.
REsp 1.046.105-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/9/2009.

Fonte: Informativo STJ nº 405

quinta-feira, 10 de setembro de 2009

Aborto eugênico X "Aborto" de anencéfalos

Caros colegas, posto que publiquei artigos referentes à polêmica questão do "aborto" de fetos anencéfalos, importante informar aos leitores sobre a diferença entre este e o chamado aborto eugênico. Para tanto, publico o artigo escrito pela advogada Taiana Alves Monteiro, publicado pela revista jurídica Consulex, que bem esclarece o tema.

DIFERENÇA ENTRE ABORTO EUGÊNICO E “ABORTO” DE FETO ANENCÉFALO
(Por Taiana Alves Monteiro)*

Antes de falarmos especificamente sobre a diferença entre aborto eugênico e “aborto” de feto anencéfalo, é necessário que levantemos algumas questões preliminares, tais como um breve histórico e o conceito de aborto.

Os primeiros dados referentes ao aborto são do Código de Hammurabi, 1700 anos antes de Cristo, o qual considera o aborto como um crime acidental contra os interesses do pai e do marido, bem como uma lesão contra a mulher . Posteriormente ao Código de Hammurabi, os assírios condenavam à morte por empalamento a mulher que abortasse . Entre os hebreus, logo após a lei mosaica, a interrupção da gravidez em si mesma, foi considerada ilícita. Até então só era punido o aborto ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violência.

No início dos anos 1960 ocorreu um fato inusitado: milhares de mulheres da Europa e dos EUA tinham utilizado, durante as primeiras semanas da gravidez, a talidomida, um calmante antiemético que provoca anomalias graves nos fetos. Tal evento colocou em veemência o problema do aborto nos casos de malformações fetais.

Nas últimas décadas, com o apoio de correntes feministas já se conseguiu a liberação do aborto em vários países. Elas destacam a importância da responsabilidade da mulher de tomar uma decisão complicada que só ela mesma poderia tomar.

No que tange ao conceito de aborto, tem-se que etimologicamente, aborto significa privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento.

O Código Penal não define exatamente o que é aborto, somente o tipifica como crime. Dessa forma, para uma clara e correta definição é necessário um juízo de valor empírico-cultural, feito, sobretudo, pela ciência biológica.

Segundo definição médica, o aborto é a expulsão do ovo antes de sua vitalidade. O abortamento é a expulsão ou a extração do concepto pesando menos de 500 g, aproximadamente de 20 a 22 semanas completas. Este conceito foi dado pela Organização Mundial de Saúde e aprovado pela Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia.

Vários autores entendem que o aborto é a interrupção da gestação com a conseqüente morte do produto da concepção, não sendo necessária a sua expulsão. Assim, entendem Nelson Hungria , Mirabete e Fernando Capez . Isto porque o embrião pode sofrer um processo de autólise, sendo dissolvido ou reabsorvido pelo organismo materno. Ou, também pode sofrer um processo de mumificação ou maceração, continuando, assim, dentro do útero materno como um corpo estranho.

O aborto eugenésico, também chamado de eugênico ou piedoso não está previsto na legislação penal brasileira, portanto é proibido. É realizado quando há suspeita de que o nascituro, provavelmente apresenta doenças congênitas, anomalias físico-mentais graves ou quando o embrião não pertencer ao sexo desejado.

Praticado com o intuito de aperfeiçoar a raça humana, logrando seres geneticamente superiores ou com caracteres genéticos predeterminados para alcançar uma forma depurada de eugenia, que substitui o direito de procriar pelo de nascer com maiores dotes físicos.

Segundo Luiz Régis Prado esse tipo de aborto tende a ser descriminalizado. Entende-se que sua prática trata-se de exclusão de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa.

Magalhães Noronha, afirma que ocorre o aborto eugênico quando há sério e grave perigo para o filho, em razão de predisposição hereditária, ou devido a doenças da mãe, durante a gravidez, ou ainda por efeito de drogas por ela tomadas, nesse período, podendo acarretar para o feto enfermidades psíquicas, corporais, deformidades, etc.

Não obstante existir alguns autores, como Warley Rodrigues Belo , o qual afirma que aborto eugênico é a interrupção do processo de gravidez com a conseqüente morte do feto, por ter sido decretado neste, através de métodos científicos, a existência de anomalias graves, irreversíveis e incompatíveis com a vida extra-uterina, de fato, o aborto eugênico não é isso.

Entendemos que o aborto eugênico é a interrupção da gestação quando existe prognóstico de que o feto venha a nascer com grave anomalia física ou psíquica. Tal anomalia não impede que o feto se mantenha vivo.
Já os fetos inviáveis, que são os casos de anencéfalos, as anomalias que possuem são incompatíveis com a vida extra-uterina.

O anencéfalo não possui os hemisférios cerebrais, mas somente o tronco cerebral, assim a Confederação Federal de Medicina o considerou um natimorto cerebral. E, de acordo com o artigo 3º, da Lei 9434/97(lei que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes), “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica”.

Se o anencéfalo é um natimorto cerebral, sendo permitida até a retirada de seus órgãos para fins de transplante não há que se falar em aborto e sim em antecipação terapêutica de parto.

Conforme falamos anteriormente, o aborto é a interrupção da gestação com a conseqüente morte do feto. Ora, se o anencéfalo já é cerebralmente morto, interromper a gravidez não irá causar a sua morte. Sendo assim, a interrupção da gestação de um feto anencéfalo não é um aborto e sim uma antecipação terapêutica de parto.

Mas já em relação a um feto que possui probabilidade de vida, tendo apenas alguma anomalia física ou psíquica compatível com a vida extra-uterina, não temos um feto inviável. Sendo assim a interrupção da gestação nesse caso, causará a morte do feto.

Concluímos que um feto que possui grave anomalia física e psíquica, sendo tal anomalia compatível com a vida extra-uterina é diferente de um feto anencáfalo, o qual não possui probabilidade de vida extra-uterina por ser um natimorto cerebral. No primeiro caso, se a gestação é interrompida há que se falar em aborto eugênico. Já no segundo caso, se a gestação for interrompida há que se falar em antecipação terapêutica de parto.

* Taiana Alves Monteiro é advogada, pós graduada em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal, pós graduanda em Direito Público pela LFG. Atuante como advogada instrutora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/DF.

quarta-feira, 9 de setembro de 2009

Anencefalia e o Judiciário

Há dias atrás publiquei aqui um texto da advogada Taiana Alves Monteiro que versa sobre a ADPF nº 54, em trâmite no Supremo Tribunal Federal desde 2004. A ADPF discute a possibilidade ou não da interrupção da gestação quando restar comprovado que o feto sofre de anencefalia, deformidade que inviabiliza sua sobrevida.
Apesar de a referida ação ainda não ter tido um julgamento, os tribunais de todo o país têm se manifestado sobre o tema em casos concretos, uma vez que os órgãos jurisdicionais gozam de independência entre si.
Assim, tem-se verificado uma forte tendência dos tribunais a concederem autorização às gestantes para realizarem a interrupção da gestação nestes casos.
O site Migalhas, publicou casos que foram julgados por alguns tribunais brasileiros e que demonstram esta tendência.
Transcrevo abaixo os dados publicados pelo site:

Goiás

Recentemente, ao autorizar a interrupação da gravidez de feto anencéfalo, o juiz Jesseir Coelho de Alcântara afirmou que "A interrupção da gestação encontra fundamento quando o feto possuir malformação congênita, degeneração ou houver possibilidade de nascer com enfermidade incurável" (clique aqui).

Em outro caso, o juiz Antônio Fernandes de Oliveira, despachando na 2ª vara Criminal de Goiânia, disse, também em sentença que autorizou a interrupção de gravidez, que o "aborto é considerado um problema social, que deve ser objeto de políticas públicas, já que os procedimentos realizados de forma clandestina causam de 10% a 15% de todas as mortes maternas no País" (clique aqui).

"Quanto ao aborto, o bem jurídico tutelado é a vida. Mas, para que esta possa ser protegida, é imperiosa sua existência, ou ao menos sua potencialidade de existência, o que não se vê presente diante do feto portador de anencefalia", declarou a juíza substituta Jordana Brandão Alvarenga Pinheiro Lima, da 1° vara Criminal de Goiânia, ao autorizar a interrupção de gravidez no 5º mês de gestação, quando o exame constatou que o feto era anencéfalo (clique aqui).

Em 2005, o tema já estava na pauta de Migalhas e do judiciário goiano. Na época, a juíza Zilmene Gomide da Silva Manzolli, da 2ª vara criminal da comarca de Goiânia/GO, concedeu autorização judicial para que uma mãe interrompesse sua gestação por inviabilidade fetal (clique aqui).

Minas Gerais

Em decisão de 2008, a 11ª câmara Cível do TJ/MG autorizou a interrupção de gravidez de uma professora de Betim, pelo fato de haver constatação médica de que o feto não tinha chances de vida após o parto. O desembargador Afrânio Vilela disse que "qualquer que seja a convicção religiosa ou doutrinária, não se encontra justificativa para imposição à mãe de estender relação que será certamente ceifada de forma cruel e dramática no ato do nascimento do bebê, ou apenas retardada por poucas horas, em uma verdadeira via crucis, cuja cruz será por demais pesada". Ainda segundo o desembargador, "deve aplicar-se, no mínimo, o princípio religioso superior que é a caridade defendida pelas religiões e doutrinas cristãs" (clique aqui).

Rio Grande do Sul

O desembargador Newton Brasil de Leão, da 3ª câmara Criminal do TJ/RS, decidiu, em 24/8/09, autorizar a interrupção de gravidez de feto com aproximadamente 23 semanas. Concedeu o pedido diante do diagnóstico de estar ausente "o tubo neural, configurando anomalia denominada anencefalia, quadro que, reconhecidamente, retira dele toda e qualquer possibilidade de manter-se vivo, na fase pós-uterina".
Para o relator, "trata-se de matéria conhecida da Câmara, que, na maioria das vezes em que instada a decidir a respeito, o fez no sentido de deferir as postulações" (clique aqui).

Em outra matéria, de 2008, a 3ª câmara Criminal autorizou a interrupção de gravidez por solicitação da gestante, concordância do pai e indicação médica.
Para o relator do recurso, desembargador José Antonio Hirt Preiss, há uma enorme lacuna no texto do art. 128 do CP. Concluindo tratar-se de causa de exclusão da culpabilidade e não de tipo penal criminalizador – "o que seria inadmissível em Direito Penal" -, entende que a lacuna pode ser suprida pela analogia ou justificada "pela inexigibilidade de conduta diversa no pleito da gestante" (clique aqui).

Em 2005, a 1ª câmara Criminal do TJ/RS autorizou uma mãe e seu marido, e os médicos que os acompanhavam, a decidirem sobre a interrupção da gravidez de feto com anencefalia.
Para o Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, "ante a constatação científica de que o anencéfalo é um morto cerebral não se poderia exigir outra conduta da mulher que por vontade própria pretende antecipar o parto submetendo-se à cirurgia terapêutica e não a um aborto dentro da conceituação penal" (clique aqui).

A meu ver, a despeito de qualquer opinião religiosa, entendo serem acertados os julgados acima citados. Não se pode fechar os olhos para uma realidade que infelizmente existe. Assim como nos casos em que a legislação já permite o aborto (quais sejam os casos de estupro e quando há risco de vida para a gestante), entendo ser plenamento possível a interrupção do parto nos casos em que seja comprovada a anencefalia, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

sábado, 5 de setembro de 2009

Custas Judiciais nos estados brasileiros

Caros colegas,
o site Migalhas fez uma pesquisa nos vários estados brasileiros sobre os valores das custas judiciais cobradas. A pesquisa utilizou como situação hipotética uma ação de cobrança cujo valor era de R$ 10.000,00. Pasmem, senhores! A diferença entre um estado e outro chegou ao montante de R$ 801,00.
Vale a pena conferir a tabela de custas apresentada na pesquisa. Acessem: Migalhas - custas judiciais

sexta-feira, 4 de setembro de 2009

Recusa em fazer teste de DNA presume a paternidade

Contrariando o que alguns costumavam defender, a recusa em fazer teste de DNA presume sim a paternidade. Agora é lei!
Em 30 de julho de 2009 foi publicada a Lei 12.004 que altera dispositivos da Lei 8.560, versando sobre o processo de investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento.
Desde 2004 o Superior Tribunal de Justiça já vinha entendendo que a recusa do pai em se submeter a exame de DNA dava origem à presunção da paternidade. Neste sentido, editou naquele ano a súmula 301, que expressa exatamente este entendimento.
Apesar desse posicionamento jurisprudencial, renomados doutrinadores e juristas entendiam ser inconstitucional a presunção de paternidade neste caso e baseavam-se no princípio constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Mas agora tornou-se lei: aquele que se recusar a realizar teste de DNA será presumido pai.
Obviamente, não basta a simples recusa. Deve-se analisar todo o conjunto probatório do processo. Desta forma, se houve a recusa e restou provado nos autos do processo de investigação o relacionamento e envolvimento sexual da genitora com o suposto pai, será a paternidade presumida.

Íntegra da lei

Lei Nº 12.004, de 29 de julho de 2009

Altera a Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA.

Art. 2o A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2o-A:

"Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório."

Art. 3o Revoga-se a Lei no 883, de 21 de outubro de 1949.

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro

Este texto não substitui o publicado no DOU de 30.7.2009

quarta-feira, 2 de setembro de 2009

Planos de saúde não podem limitar sessões de radioterapia e quimioterapia

Caros colegas,
fiquei extremamente feliz ao ler hoje a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre as cláusulas abusivas que limitam o número de sessões de radioterapia e quimioterapia a serem cobertas por planos de saúde. O STJ vem entendendo que os planos de saúde não podem fazer restrições que prejudiquem o tratamento relacionado à cobertura contratada.
No caso concreto, a Terceira Turma do tribunal negou provimento a um recurso interposto pelo Centro Transmontano de São Paulo. A empresa prentendia limitar em dez sessões a cobertura de radioterapia e quimioterapia.
A Terceira Turma, no entanto, seguindo entendimento já pacificado pela Corte, entendeu que são plenamente aplicáveis aos planos de saúde as normas do Código de Defesa do Consumidor e que caracteriza cláusula abusiva a limitação de sessões de radioterapia e quimioterapia.
O ministro Sidnei Beneti, relator no processo, citou ainda a súmula 302 do STJ que afirma ser abusiva cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação hospitalar do segurado.
O ministro entendeu que se é abusiva a limitação do tempo de internação, também o é quanto às sessões de radioterapia e quimioterapia.
O voto do relator foi seguido por todos os outros ministros. A decisão foi unânime.
Louvável decisão e merecedora de infinitos aplausos.
Para os que queiram ter acesso à integra do voto do ministro Sidnei Beniti, acessem:
ou façam busca pelo número do recurso: REsp 1115588, no site do STJ.

Danos morais: devolução indevida de cheque

Simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula que deve deixar mais atento os estabelecimentos bancários. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima. A súmula 388 foi aprovada nesta quarta-feira (26) pela Segunda Seção e tem como precedentes diversos recursos julgados pela Corte.
Num desses precedentes, o Banco do Brasil teve que pagar indenização de três vezes a quantia de um cheque devolvido de um servidor público. O cheque tinha um valor de pouco mais de mil reais, e o depósito em dinheiro que fora efetuado na conta do servidor não foi compensado em data pertinente. O banco argumentou que não havia saldo no exato momento da apresentação cheque à câmara de compensação, o que não afastou a condenação por danos morais.
Segundo o STJ, o dano moral surge da experiência comum, uma vez que a devolução do cheque causa desconforto e abalo tanto a honra quanto a imagem do emitente. Para a Corte, a devolução indevida do cheque por culpa do banco prescinde da prova do prejuízo, e independe que tenha sido devidamente pago quando reapresentado, ou ainda que não tenha ocorrido a inscrição do correntista nos serviços de proteção ao crédito.
Num outro precedente julgado pelo Tribunal, o Banco ABN Amro Real teve que pagar a um comerciante do Rio de Janeiro cerca de R$ 3 mil, também pela devolução indevida de cheques. Esses foram cancelados por medida de segurança segundo o banco, mas deixou mal o comerciante perante fornecedores. O banco alegou em defesa que o comerciante sofrera mero dissabor, um aborrecimento natural pelo episódio, e não seria justo uma condenação por danos morais.
As decisões do STJ observam, no entanto, que esse tipo de condenação deva ser sem excessos, de forma a não causar enriquecimento ilícito. Nos processos analisados, gira em torno de R$ 3 mil. O Banco Bandeirantes S.A, por exemplo, foi condenado nesse valor por uma devolução de um cheque de pouco mais de R$ 90, 00 ao errôneo fundamento de falta de saldo para a compensação. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais o entendido era de que a simples devolução do cheque não seria motivo suficiente para demonstrar o dano moral, sujeito à indenização apenas quando demonstrado a humilhação, o sofrimento perante a comunidade.
Segundo a nova súmula, não é necessário demonstrar a humilhação sofrida para requerer a indenização, ainda mais quando se verifica a difícil constatação em se provar o dano moral. O dano existe no interior de cada indivíduo e a idéia é reparar de forma ampla o abalo sofrido.

Fonte: STJ

terça-feira, 1 de setembro de 2009

Danos estéticos - nova súmula do STJ

STJ - Segunda Seção edita súmula sobre acúmulo de danos estéticos e morais.

"É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral". Esse é o teor da Súmula 387, aprovada pela 2ª seção do STJ. Segundo o entendimento firmado, cabe a acumulação de ambos os danos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, é possível a identificação separada de cada um deles.
Em um dos recursos que serviu de base para a edição da Súmula 387, o STJ avaliou um pedido de indenização decorrente de acidente de carro em transporte coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na colisão e, em consequência das lesões sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. Segundo o STJ, presente no caso o dano moral e estético, deve o passageiro ser indenizado de forma ampla.
Em outro recurso, um empregado sofreu acidente de trabalho e perdeu o antebraço numa máquina de dobra de tecidos. A defesa da empresa condenada a pagar a indenização alegou que o dano estético era uma subcategoria de dano moral, por isso, eram inacumuláveis. "O dano estético subsume-se no dano moral, pelo que não cabe dupla indenização", alegava.
O STJ, no entanto, já seguia o entendimento de que é permitido cumular valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração separada, com causas inconfundíveis. O relator da nova súmula é o ministro Fernando Gonçalves.

Fonte: STJ